Uitspraakdatum

08-01-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2018:4

Zaaknummer

17-759/DB/OB

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft in opdrachtbevestiging vastgelegd dat hij een inspanningsverplichting heeft. Niet komen vast te staan dat hij zijn cliënte een  slagingskans van bijna 100% heeft voorgehouden.

Inhoudsindicatie

Advocaat handelt tuchtrechtelijk verwijtbaar door gedurende een lange periode geen actie te ondernemen en zijn cliënt in het ongewisse te laten, terwijl hij in de opdrachtbevestiging heeft bevestigd twee procedures voor zijn cliënt te zullen voeren. Advocaat heeft nagelaten om bij aanvang van de zaak zijn cliënt er op te wijzen dat hij naast de kosten die hij conform de vaste prijsafspraak aan zijn advocaat verschuldigd was tevens deurwaarderskosten verschuldigd zou zijn en bovendien het risico liep bij verlies van de procedure in de kosten van de wederpartij te worden veroordeeld.

Inhoudsindicatie

Klacht (gedeeltelijk) gegrond; berisping

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van  8 januari 2018

in de zaak 17-759/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 30 mei 2016 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 18 september 2017 met kenmerk 48/16/059K , door de raad ontvangen op 19 september 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 13 november 2017 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door de schoonzus van klager, verweerder en de gemachtigde van verweerder.   Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken van 18 september 2017, met bijlagen.

2          FEITEN

          Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klager heeft zich op 23 mei 2014 gewend tot verweerder met het verzoek hem bij te staan in een kennelijk onredelijk ontslag- en een loonvorderingsprocedure.

2.2      Verweerder heeft op 23 mei 2014 een declaratie aan klager toegestuurd, waarbij hij voor de kennelijk onredelijk ontslagprocedure de vaste prijsafspraak ad € 1.500,- in rekening heeft gebracht en voor de loonvorderingsprocedure de vaste prijsafspraak ad € 1.000,-. Verweerder heeft op 23 mei 2014 de opdracht tot het instellen van een loonvorderingsprocedure en het starten van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure schriftelijk bevestigd.

2.3      Verweerder heeft per email van 31 oktober 2015 aan de schoonzus van klager het  gesprek van 22 oktober 2015 bevestigd. Hij schreef onder meer het volgende :

“We hebben het tijdens jullie bezoek gehad over de kennelijk ontslag procedure en de outplacementregeling die jouw zwager heeft aangeboden gekregen, alsmede zijn huidige baan in de functie van machine-operator die tezamen maken dat het voeren van een dergelijke procedure niet als kansrijk beoordeeld kan worden. Helaas waren deze veel beduidende zaken- zoals reeds veelvoudig besproken- niet eerder dan eerdere correspondentie daarover ter sprake gekomen, zodat wij samen hebben besloten om deze procedure niet meer te starten. Dit is tevens reeds al op 10 november 2014 aan jullie kenbaar gemaakt.

(…)

Tijdens ons telefonisch onderhoud op 22 oktober jl. heb ik je voorts kenbaar gemaakt dat de loonvordering vooralsnog kan worden voortgezet met dien verstande dat ik enkel met jullie toestemming de zaak aanhangig zal maken. De wederpartij is uiteraard reeds eerder door ons in gebreken gesteld, zodat we direct tot de dagvaarding kunnen overgaan.

Je gaf telefonisch aan dat ik de procedure tot de loonvordering kan starten en dat jouw zwager daarmee blij zal zijn.

Wil je dit nogmaals schriftelijk aan mij bevestigen? (…)”

De schoonzus van klager heeft per email van 2 november 2015 onder meer het volgende geantwoord:

“(…) zoals tijdens ons persoonlijk gesprek al aangegeven: wij wensen géén verdere kosten te maken. Zoals telefonisch al aangegeven willen wij de procedure met betrekking tot de loonvordering starten. Aangezien mijn zwager gewoon recht heeft op z’n geld gaan wij er ook van uit dat wij dit geld uiteindelijk zullen ontvangen. Hierbij ook schriftelijk de opdracht om de procedure te starten.”

Verweerder schreef per email van 8 maart 2016 het volgende aan de schoonzus van klager :

“Dank voor je e-mail. Terecht trek jij aan mijn jas. Jouw e-mail was aan mijn aandacht ontsnapt, waarvoor mijn excuses. De vertraging om de dagvaarding met jullie te bespreken en om deze vervolgens te laten betekenen, is ontstaan omdat je me in jouw e-mail van 2 november 2015 schreef dat jullie géén verdere kosten wilden maken. Deze opmerking kon ik echt niet plaatsen. Te meer omdat ik jullie bij onze laatste bespreking, alsmede in mijn email van 13 november 2014 erop heb gewezen dat de rechter inderdaad de partij die ongelijk heeft gekregen kan veroordelen om de proceskosten van de tegenpartij te betalen (…..). Eerst nadat ik jullie reactie heb ontvangen, gaan we het concept met elkaar bespreken en vervolgens overgaan tot dagvaarding van de wederpartij.”

De schoonzus van klager heeft per email van 11 maart 2016 geantwoord dat zij reeds in haar email van 2 november 2015 op de vraag van verweerder of hij door wilde gaan met de loonvorderingsprocedure ja had geantwoord en dat verweerder zou doorgaan. Zij gaf voorts te kennen zich met een klacht tot de deken te zullen richten.

2.4      Verweerder is op 28 februari 2014 beëdigd als advocaat en per 25 juli 2016 op eigen verzoek geschrapt van het tableau voor advocaten.

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1.    verweerder een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven over de haalbaarheid van de zaak;

2.    de communicatie met verweerder zeer gebrekkig verliep en hij na twee jaar nog geen enkele rechtszaak had aangespannen;

3.    verweerder hoewel een vaste prijsafspraak was gemaakt, niet duidelijk was over eventueel bijkomende kosten.

4          VERWEER

4.1      Verweerder heeft veelvuldig met klager besproken en in de opdrachtbevestiging vastgelegd dat proceskosten en deurwaarderskosten niet onder een vaste prijsafspraak vallen.

4.2      Verweerder had een inspanningsverplichting en geen resultaatverplichting.

4.3      Enige tijd na de aanvaarding van de opdracht bleek dat klager essentiële informatie voor verweerder had achtergehouden. Hij had niet doorgegeven dat hij een outplacementregeling aangeboden had gekregen die hij bewust had geweigerd. Als klager informatie achterhoudt voor verweerder, kan hij de belangen van klager niet goed behartigen. Als verweerder die informatie eerder gekend zou hebben, was hij niet aan de zaak begonnen.

5          BEOORDELING

5.1      De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en de cliënt daarover te informeren. De cliënt dient door de advocaat erop gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en wat het kostenrisico is.

5.2      Een advocaat is gehouden een hem verleende opdracht, alsmede de daarvoor geldende voorwaarden, schriftelijk te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt – zeker ook over de financiële voorwaarden van de advocaat – is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Voorts heeft te gelden dat de advocaat belangrijke afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen, zoals het al dan niet aanhangig maken van een procedure gaan, een gegeven advies of informatie, schriftelijk dient te vast te leggen. Indien de advocaat dit verzuimt, komt het bewijsrisico daaromtrent op hem te rusten. De raad zal de klacht met inachtneming van hier bovenvermelde uitgangspunten beoordelen.

Ad onderdeel 1

5.3      Klager verwijt verweerder dat hij hem een onjuiste voorstelling over de haalbaarheid van de zaak heeft gegeven door hem bij de aanvang van de zaak voor te houden dat hij een goede zaak had met een kans van slagen van bijna 100%, wat door verweerder wordt betwist. Verweerder heeft in zijn verweer naar voren gebracht dat hij tijdens een twee uur durend telefoongesprek met de schoonzus van klager de opdrachtbevestiging heeft doorgenomen en haar heeft voorgehouden dat op hem een inspanningsverlichting rustte.

5.4      De raad stelt vast dat verweerder in de schriftelijke opdrachtbevestiging onder meer het volgende heeft bevestigd:

“UITVOERING OPDRACHT

Ik als uw advocaat heb een inspanningsverplichting. Dit houdt in dat ik mij zal inspannen het door u gewenst resultaat te bereiken, doch garandeert niet dat dit resultaat zal worden bereikt. (….).”

Uit het bovenstaande blijkt dat verweerder klager heeft voorgehouden dat hij zich zou inspannen om een zo goed mogelijk resultaat te behalen. Op grond van de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde is niet komen vast te staan dat verweerder klager heeft voorgehouden dat hij de zaak van klager vrijwel zeker zou winnen en dat de kans van slagen 100% was. De raad zal daarom het eerste onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.

          Ad onderdeel 2

5.5     Niet gebleken is dat er, behoudens de ontvangst van de brief van de advocaat van de wederpartij van augustus 2014 welke door verweerder aan klager is doorgestuurd, tussen juni 2014 en oktober 2015 communicatie tussen klager en verweerder heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft in zijn verweer verwezen naar e-mails, maar deze zijn niet aan de raad overgelegd, zodat de raad bij de beoordeling van dit onderdeel van de klacht hiermee geen rekening kan houden.

5.6     Vast staat dat verweerder in de opdrachtbevestiging heeft bevestigd dat hij namens klager een loonvordering zou instellen en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure zou starten. Verweerder heeft in deze periode nimmer schriftelijk bevestigd dat nadien gebleken informatie betreffende de outplacementregeling voor hem aanleiding was om de haalbaarheid van de zaak anders in te schatten en een reden om (een van beide) procedures niet aanhangig te maken. Dat aspect is voor het eerst vermeld in de e-mail van verweerder van 31 oktober 2015 - derhalve bijna 1,5 jaar na aanvaarding van de opdracht - in welke e-mail hij een bespreking van 22 oktober 2015 bevestigt. Het valt verweerder tuchtrechtelijk aan te rekenen dat hij, terwijl hij in de opdrachtbevestiging heeft bevestigd twee procedures voor klager te zullen voeren, gedurende lange periode geen actie heeft ondernomen en klager in het ongewisse heeft gelaten. Het tweede onderdeel van de klacht is gegrond.

          Ad onderdeel 3

5.7     Een advocaat behoort bij de aanvang van een zaak een cliënt te wijzen op een mogelijk kostenrisico bij het voeren van een procedure. Uit niets blijkt dat verweerder klager bij aanvang van de zaak erop heeft gewezen dat hij naast de kosten die hij conform de vaste prijsafspraak aan verweerder verschuldigd was tevens deurwaarderskosten verschuldigd zou zijn en bovendien het risico liep bij verlies van de procedure in de kosten van de wederpartij te worden veroordeeld. De raad acht het begrijpelijk dat klager, gelet op de inhoud van de opdrachtbevestiging, in de veronderstelling verkeerde dat in de prijsafspraak alle kosten waren begrepen. Nu verweerder hierover onvoldoende informatie aan klager heeft verschaft komt de onduidelijkheid hierover voor risico van verweerder, wat hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen.  Het derde onderdeel van de klacht is eveneens gegrond.

6          MAATREGEL

6.1      De raad acht, gelet op de ernst van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, de hierna op te leggen maatregel passend en geboden.

7         GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1.    Aangezien de klacht (gedeeltelijk) gegrond is verklaard, moet verweerder het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

7.2     De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder , gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50 aan reiskosten. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden overgemaakt naar het daartoe tijdig door klager aan verweerder opgegeven rekeningnummer.

7.3     De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Nederlandse Orde van Advocaten door overmaking naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

De raad ziet, gelet op de ernst van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, in deze zaak geen aanleiding om de kostenveroordeling te matigen.

BESLISSING

De raad van discipline:

-        verklaart klachtonderdeel 1 ongegrond;

-        verklaart de klachtonderdelen 2 en 3 gegrond;

-        legt aan verweerder de maatregel van berisping;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klager;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 50 aan klager;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

Aldus beslist door mr. W.E.A. Gimbrère-Straetmans , voorzitter, mrs. N.M. Lindhout-Schot en J.J.M.  Goumans , leden, bijgestaan door mr. . I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2018.

Griffier                                                                                 Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 9 januari 2018

verzonden aan:

-            klager

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant     

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van het ongegrond verklaarde klachtonderdeel  hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-           klager

-            verweerder

-           de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

-          de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen [hoger beroep bij het Hof van Discipline

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl