Uitspraakdatum

23-05-2011

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2011:YA1673

Zaaknummer

5921

Inhoudsindicatie

Verweerder benaderde potentiële cliënten (tevens beleggers/klanten van één van de klagers) op een voor klagers schadelijke wijze en verstrekte meisleidende informatie aan derden, waaronder journalisten. Klacht/bezwaar deels gegrond. Maatregel schrapping van het tableau.

Uitspraak

23 mei 2011

No. 5921

Hof van Discipline

Beslissing

naar aanleiding van het hoger beroep van

verweerder

tegen:

klagers,

en:

De Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Utrecht,

de deken.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 20 september 2010, onder nummers 09-350U en 10-250U, aan partijen toegezonden op 20 september 2010, waarbij klacht/bezwaaronderdeel a ongegrond is verklaard, klacht/bezwaaronderdeel b ongegrond is verklaard voor zover het klager sub 1 betreft en gegrond voor zover het voor zover het klagers sub 2 en 3 betreft, klachtonderdeel c gegrond is verklaard en klacht/bezwaaronderdelen d en e gegrond zijn verklaard en aan verweerder de maatregel van schrapping van het tableau is opgelegd met bevel dat deze beslissing en de gronden waarop zij berust, zal worden openbaar gemaakt door aanplakking van deze uitspraak in de advocatenkamer van het Paleis van Justitie te Amsterdam en door toezending van een afschrift van deze uitspraak aan alle Raden van Toezicht in den lande met het verzoek om openbaarmaking op de ter plaatse gebruikelijke wijze.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 18 oktober 2010 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van klager;

-  antwoordmemorie van de deken;

- schrijven van verweerder aan het hof van 14 februari 2011.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 14 maart 2011, waar klagers, bijgestaan door mr. Z., de deken, vergezeld van Y., en verweerder zijn verschenen. Zowel klagers als de deken hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

3. De klacht

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder in strijd met artikel 46 Advocatenwet heeft gehandeld, omdat hij:

a. gesprekken heeft gevoerd met en advies heeft verleend aan klager sub 1, terwijl verweerders kantoor tevens de vrouw van klager sub 1 als advocaat bijstond in de echtscheidingsprocedure die op dat moment tussen haar en klager sub 1 plaatsvond;

b. rechtstreeks contact heeft onderhouden met klagers, terwijl zij op dat moment elk door een advocaat werden bijgestaan;

c. in een procedure tegen klagers gebruik gemaakt heeft van vertrouwelijke informatie die aan hem in de in klachtonderdeel a omschreven procedure ter kennis is gekomen;

d. beleggers in de fondsen waarbij klagers zijn betrokken heeft benaderd op een wijze die de goede naam en reputatie van klagers benadeelt; en

e. onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen en gegevens heeft verstrekt aan journalisten, beleggers en politici.

4. De feiten

4.1 Het volgende is komen vast te staan:

- Klager sub 1, die professioneel betrokken is bij beleggings- en vastgoedfondsen – o.a. bij fonds X -, is getrouwd geweest met mevrouw K..

- Na eerder door een andere advocaat te zijn bijgestaan heeft mevrouw K. zich voor bijstand tot verweerders kantoor gewend. Vanaf dat moment werd zij bijgestaan door een kantoorgenoot van verweerder.

- Verweerders kantoor treedt regelmatig op tegen beleggings- en vastgoedfondsen. Bij de werving van cliënten placht het kantoor van verweerder onder andere gebruik te maken van (ongevraagde) toezending van brieven en intekenlijsten aan mogelijk gedupeerden. Zo ook in de zaak tegen fonds X.

- Op 21 oktober 2009 zond verweerders kantoor een brief aan de obligatiehouders van dit fonds met daarbij een conceptanalyse van de financiële positie van het fonds, welke analyse mede was gebaseerd op een conceptjaarrekening van een bij het fonds betrokken vennootschap.

- Op dezelfde dag heeft verweerder een “open brief” met dezelfde boodschap op zijn website geplaatst. Eveneens in oktober 2009 ontvingen de abonnees van weekblad Elsevier een brief met een intekenlijst waarop fonds X als één van de verdachte fondsen werd genoemd.

- In zijn beslissing van 23 maart 2010 (kenmerk 09-308U/312U) heeft de raad geoordeeld dat verweerder op grond van zijn geheimhoudingsplicht niet gerechtigd was de conceptjaarrekening te gebruiken omdat deze door klager sub 1 was ingebracht in de echtscheidingsprocedure waarin verweerders kantoor mevrouw K. bijstond. De raad heeft dat onderdeel van het dekenbezwaar in de beslissing van 23 maart 2010 gegrond verklaard.

- Bij brief van 10 september 2009 heeft verweerders kantoor aan klager sub 2 (ter attentie van klager sub 1) aangeboden om tegen betaling cliëntabonnee te worden van verweerders kantoor en aldus toegang te krijgen tot de website met informatie.

- Bij brief van 16 oktober 2009 heeft mr. R. namens klagers sub 1 en 2 en de aan hen gelieerde vennootschappen aan mevrouw K. onder andere bericht dat gebleken is dat zij, mevrouw K., diverse gegevens waaronder gegevens die in het kader van de echtscheidingsprocedure zijn verstrekt aan journalisten ter hand heeft gesteld c.q. doen stellen en haar aansprakelijk gesteld voor alle schade en gevolgen die zijn cliënten van deze handelwijze ondervinden.

- Bij brief van eveneens 16 oktober 2009 heeft een kantoorgenoot van verweerder namens mevrouw K. op laatstgenoemde brief gereageerd.

- Bij brief van 19 oktober 2009 heeft mr. R. zich  namens klagers tot de deken gewend met een verzoek ex artikel 60 ab Advocatenwet en een klacht jegens verweerder.

- Bij brief van 22 oktober 2009 heeft verweerder zich tot klager sub 3 gewend en hem een aantal documenten gestuurd met het verzoek daarover telefonisch contact met verweerder op te nemen.

- Op 25 oktober 2009 heeft verweerder een sms-bericht gestuurd aan de directeur van klager sub 2 met onder andere de tekst: “Ooit wel eens gehoord van ontslag op staande voet nemen? Bel me even tussen 8.30 uur en 19.45 uur op […]”

- Bij beslissing van de raad van 3 november 2009 is verweerder in verband met een andere kwestie voor onbepaalde tijd geschorst.

- Bij vonnis van 5 november 2009 heeft de voorzieningenrechter in kort geding -  kort gezegd - verweerder verboden om nog publicaties te doen of te laten doen waarin een of meer klagers worden beschuldigd van strafbare feiten, en verweerder verboden om verder te verspreiden elke informatie die hij in het kader van de echtscheidingsprocedure tussen klager sub 1 en mevrouw K. heeft verkregen en/of overige onrechtmatige informatie waaronder in ieder geval het als productie 3 overgelegde “ruw concept” (hof: concept jaarrekening 2008), alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

- Op 24 november 2009 is het kantoor van verweerder failliet verklaard.

5. De beoordeling

5.1 De eerste grief is gericht tegen de gegrondverklaring van klacht/bezwaaronderdeel b ten aanzien van de klagers sub 2 en 3. Verweerder heeft dienaangaande aangevoerd dat het wat (een - titulair - directeur van) klager sub 2 betreft slechts een terugbelverzoek betrof. De bewuste brief aan klager sub 3 telde slechts enkele regels en hield niet meer in dan de door verweerder gevoelde noodzaak om het boegbeeld van klagers sub 1 en 2 te informeren.

5.2 Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat verweerder op 25 oktober 2009 de directeur van klager sub 2 een sms-bericht heeft gestuurd zoals hierboven is weergegeven. Weliswaar strekt het sms-bericht ertoe dat de directeur van klager sub 2 contact met verweerder zou opnemen, maar dit contact betrof kennelijk een “privé-kwestie” van de directeur (het nemen van ontslag). Verweerder trad daarbij niet op als advocaat van een wederpartij, terwijl de directeur zelf voor deze kwestie geen advocaat had, althans dat is niet gesteld of gebleken zodat niet van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerder kan worden gesproken. De grief treft dan ook doel voor zover klacht/bezwaaronderdeel b ten aanzien van klager sub 2 gegrond is verklaard. Voor wat betreft klager sub 3 volgt het hof het oordeel van de raad. Aangenomen kan worden dat verweerder bekend was met de brief van mr. Raymakers aan de deken van 19 oktober 2009, waarvan hem een kopie was toegezonden. Desondanks heeft verweerder bij brief van 22 oktober 2009 aangestuurd op contact met klager sub 3 zonder tussenkomst van de advocaat van klager sub 3. Daaraan doet niet af dat de brief van 22 oktober 2009 slechts enkele regels bevatte en dat verweerder stelt klager sub 3 enkel te hebben willen informeren.

5.3 De tweede grief richt zich tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel c. In zijn toelichting op deze grief voert verweerder aan dat de conceptjaarrekening, die volgens verweerder slechts één van de door klager sub 1 bestuurde vennootschappen betrof, geen onderdeel uitmaakte van het echtscheidingsdossier maar informatie betrof die aan het kantoor van verweerder separaat was toegespeeld door een oud-werknemer c.q. ex-relatie van klager sub 1.

5.3.1 Klachtonderdeel c is als dekenbezwaar reeds aan de orde geweest in een tuchtrechtelijke procedure, waarbij klagers geen partij waren. Om die reden acht de raad klagers ontvankelijk in dit klachtonderdeel (hof: met dit oordeel van de raad stemt verweerder kennelijk in, nu hij daartegen niet heeft gegriefd). Voor de inhoudelijke beoordeling van de klacht van klagers heeft de raad aansluiting gezocht bij hetgeen hij reeds in de beslissing van 23 maart 2010 (kenmerk 09-308U/312U) op het dekenbezwaar heeft overwogen. De raad heeft klachtonderdeel c gegrond verklaard, maar omdat de raad ter zake van de verweten gedraging al eerder een maatregel heeft opgelegd, heeft hij de gegrondheid van dit klachtonderdeel niet laten meewegen bij de bepaling van de op te leggen maatregel in de onderhavige tuchtzaak.

5.3.2 Het hof overweegt als volgt.  Bij de mondelinge behandeling van het kort geding op 2 november 2009 heeft verweerder erkend dat het hem niet is toegestaan om stukken die hem of een kantoorgenoot zijn toevertrouwd in de echtscheidingsprocedure tussen klager sub 1 en mevrouw K. buiten het verband van deze echtscheidingsprocedure te gebruiken. Volgens verweerder is echter van een zodanig gebruik in casu geen sprake omdat hij de stukken niet heeft gebruikt vanuit het echtscheidingsdossier, maar heeft afgehaald van een usb-stick die separaat aan het kantoor van verweerder was toegespeeld door een oud-werknemer c.q. ex-relatie van klager sub 1. Het hof volgt verweerder hierin niet. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat verweerder het betreffende stuk op de door hem gestelde wijze in zijn bezit heeft gekregen, dan nog had hij dit stuk, gelet op de duidelijke vertrouwelijkheid ervan, buiten klager sub 1 om niet mogen gebruiken voor zijn eigen wervingsactiviteiten. Door gebruik te maken van de betreffende gegevens heeft verweerder klachtwaardig gehandeld ten opzichte van klagers sub 1 en 2. De tweede grief faalt dan ook. Evenals de raad zal het hof de gegrondverklaring van dit onderdeel niet laten meewegen bij de bepaling van de op te leggen maatregel in de onderhavige tuchtzaak omdat de raad ter zake van de verweten gedraging al eerder een maatregel heeft opgelegd.

5.4 De derde grief richt zich tegen de gegrondverklaring van de klacht/bezwaaronderdelen d en e. Volgens verweerder heeft hij slechts verontruste beleggers geïnformeerd aan de hand van de beschikbare informatie, waar deze beleggers zonder meer recht op hadden. Dit geldt ook voor de journalisten die zich tot verweerder hebben gewend.

5.4.1 Ook deze grief faalt. Met de raad en op de door deze aangegeven gronden is het hof van oordeel dat uit het kortgedingvonnis van 5 november 2009 ondubbelzinnig volgt dat verweerder op onrechtmatige wijze stukken, waarvan de betrouwbaarheid niet vaststond en waardoor klagers in diskrediet werden gebracht, uit het door hem behandelde dossier aan derden heeft verstrekt, zonder hoor en wederhoor toe te passen, en dat hij deze stukken voor wervingsactiviteiten heeft gebruikt. Verweerder behartigde daarbij geheel zijn eigen belang, althans dat van zijn kantoor, en heeft de belangen van de diverse betrokkenen partijen onvoldoende in het oog gehouden. Daarmee heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld tegenover klagers.

5.5 Verweerder voelt zich voorts gegriefd door de overweging van de raad dat hij er geen blijk van zou hebben gegeven onjuist te hebben gehandeld en geen begrip heeft getoond voor eerder aan hem opgelegde maatregelen en gegeven beslissingen. Volgens verweerder is ook niet juist dat hij nauw betrokken is geweest bij het failleren van een advocatenkantoor: het betreffende kantoor - … - is drie jaar nadat verweerder dit had verlaten, op eigen verzoek failliet verklaard. Verweerder acht de aan hem opgelegde maatregel van schrapping van het tableau niet alleen buitenproportioneel maar ook onterecht gelet op de aard en de omvang van de wel gegrond bevonden klachten. De opgelegde maatregel staat volgens verweerder niet in een juiste verhouding tot de hem verweten feiten en omstandigheden.

5.5.1 Uit wat verweerder ter zitting van de raad heeft verklaard, zoals is weergegeven in het proces-verbaal van die zitting, kon de raad alleszins afleiden dat verweerder er geen blijk van gaf dat hij de onjuistheid van zijn handelen inzag en geen begrip toonde voor eerder jegens hem gegeven beslissingen en opgelegde maatregelen. Betreffende het faillissement van … heeft de deken bij zijn schriftelijke reactie op de appelmemorie van verweerder als productie A een verslag overgelegd van de curator van …. waaruit blijkt dat de curator met verweerder een schikking heeft getroffen tot betaling aan (de boedel van) …. door verweerder van € 175.000,-. De stelling van verweerder dat hij niet betrokken is geweest bij bedoeld faillissement is hiermee in tegenspraak. Gelet op de aard en de omvang van de gegrond verklaarde klachten én op het zeer omvangrijke tuchtrechtelijk verleden van verweerder, zoals (deels) weergegeven in de beslissing van de raad, acht het hof de door de raad opgelegde maatregel van schrapping van het tableau een juiste maatregel. De ongegrondverklaring van klacht/bezwaaronderdeel b ten aanzien van klager sub 2 maakt dit niet anders. In het door verweerder aangevoerde ziet het hof geen aanleiding om een andere - lichtere - maatregel op te leggen.

5.6 De door verweerder in hoger beroep overgelegde uitspraak van de AFM van 14 december 2010, leidt - wat er overigens zij van de relevantie voor de onderhavige tuchtzaak - niet tot een ander oordeel.

5.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de raad, met uitzondering van de gegrondverklaring van klacht/bezwaaronderdeel b ten aanzien van klager sub 2, dient te worden bekrachtigd - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - dus ook ten aanzien van het bevel tot openbaarmaking van deze beslissing en de gronden waarop deze berust op de voet van artikel 48 lid 3 Advocatenwet.

6. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de beslissing van de raad voor zover klacht/bezwaaronderdeel b ten aanzien van klager sub 2 gegrond is verklaard;

 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart klacht/bezwaaronderdeel b ongegrond voor zover het klager sub 2 betreft;

- bekrachtigt de beslissing van de raad  - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - voor het overige;

Aldus gewezen door mr. J.H.C. Schouten, voorzitter, mrs. A. Beker, R.W. de Ruuk, H.M.A. de Groot en C.M. Pannekoek-Dubois, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2011.