Uitspraakdatum

30-03-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2015:89

Zaaknummer

14-290NH

Inhoudsindicatie

Klager overleden voorafgaand aan de zitting van de raad. De raad heeft de klacht behandeld. Er was geen aanleiding de deken eerst te horen. Verweerder is – in strijd met Gedragsregel 5 - met klager een overeenkomst aangegaan, als gevolg waarvan zijn eigen belang in plaats van klagers belang dreigde te bepalen op welke wijze verweerder klagers zaak diende te behandelen. Klacht gegrond, berisping.

Uitspraak

Beslissing van 30 maart 2015

in de zaak 14-290NH

naar aanleiding van de klacht van:

Wijlen de heer

p/a de heer mr.

klager

tegen:

de heer mr.

advocaat te

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 27 oktober 2014 met kenmerk td/np/14-112, door de raad ontvangen op 28 oktober 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 Bij brief van 12 januari 2015 heeft de gemachtigde van (de erven van) klager de raad laten weten dat klager enkele weken tevoren was overleden, maar dat de erven van klager de klacht wensten door te zetten.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 2 februari 2015 in aanwezigheid van verweerder en de weduwe van klager, die daarbij werd vergezeld door de heer S. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van:

- de in § 1.1 genoemde brief van de deken aan de raad en de bij die brief gevoegde stukken genummerd 1 tot en met 17;

- de brieven van de gemachtigde van de erven van klager aan de raad van 12 januari 2015 en 21 januari 2015.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 De vennootschap van klager, J Vastgoed B.V., is eigenaresse van een camping in België over de verkoop waarvan klager in 2009 en 2010 met de heer B heeft onderhandeld. Daarbij is gesproken over een mogelijke levering aan de heer B per 31 december 2009. Vooruitlopend op die levering hebben partijen afgesproken dat de heer B de camping gedurende 2009 mocht exploiteren en dat hij daarvoor een exploitatievergoeding van € 10.000 zou betalen. De heer B is de camping daadwerkelijk ook gaan exploiteren. De mogelijke levering per 31 december 2009 heeft echter niet plaatsgevonden.

2.3 Verweerder heeft (de vennootschap van) klager bijgestaan in de onderhandelingen met de heer B en andere (potentiële) kopers.

2.4 Op 20 april 2010 hebben klager, de heer B en verweerder ten kantore van verweerder een overeenkomst ondertekend, op grond van welke overeenkomst klager aan de heer B en verweerder het exclusieve recht verleende om de camping te verkopen aan een derde. De overeenkomst bepaalt, voor zover relevant, het volgende:

"Artikel 1 Verkoop

1. [De heer B en verweerder] verkrijgen van [klager] het exclusieve recht om de in de considerans van deze overeenkomst benoemde camping te verkopen aan een derde, en wel tegen de hoogst mogelijke prijs, zulks naar eigen inzicht van [de heer B en verweerder] te bepalen. In dat verband verstrekt [klager] door de ondertekening van deze overeenkomst een onherroepelijke, doorlopende en in tijdsduur onbepaalde volmacht aan [de heer B en verweerder] om deze verkoopwerkzaamheden te kunnen verrichten. (…)

Artikel 3 Financieel

1. Ingeval en gave overeenkomst met een derde wordt gesloten met betrekking tot de camping dan zal de alsdan te ontvangen koopprijs overeenkomstig de volgende sleutel worden verdeeld: allereerst zullen alle, door [de heer B] (…) betaalde kosten in mindering worden gebracht en verrekend met de in de considerans omschreven koopsom ad € 500.000, door betaling daarvan aan [de heer B]. (…) Van wat alsdan resteert, zal [de heer B] 50% ontvangen, [klager] 25% en [verweerder] eveneens 25%. (…)

2. Indien de in lid 1 omschreven koopprijs niet toereikend is om enige restbetaling aan [verweerder] te doen, alsdan zal [verweerder] gerechtigd zijn om de door hem verrichte werkzaamheden op urenbasis in rekening te brengen bij [klager].

3. Zolang de camping nog niet bij schriftelijke koopovereenkomst is verkocht aan een derde, één en ander zoals omschreven in artikel 1 lid 1, heeft [de heer B] te allen tijde het recht om de camping zelf af te nemen wanneer de camping conformeert aan wat [de heer B] op grond van de koopovereenkomst mag verwachten geleverd te krijgen, (…) en wel tegen de al met [klager] overeengekomen koopprijs ad € 500.000 (kosten koper).

(…)

5. Indien de camping wordt afgenomen en geleverd op grond van het in lid 3 bepaalde, zal [verweerder] eveneens gerechtigd zijn om de door hem verrichte werkzaamheden op urenbasis in rekening te brengen bij [klager]. (…)"

2.5 Bij e-mail van 9 februari 2012 heeft verweerder – inmiddels niet meer de advocaat van klager - aan de (huidige) gemachtigde van klager laten weten dat de overeenkomst van 20 april 2010 te zijner aanzien kan worden beschouwd als niet langer geldend:

"Met verwijzing naar ons gesprek van 27 januari jl. bevestig ik hierbij dat:

1. De bij de bedoelde overeenkomst verstrekte doorlopende volmacht (althans waar deze te mijner aanzien strekt) kan te mijner aanzien (en mijn BV) als zijnde ingetrokken c.q. niet langer meer geldend worden beschouwd.

2. Eveneens doe ik (en mijn BV) afstand van mijn overige aanspraken en rechten uit de bedoelde overeenkomst, behoudens het recht op vergoeding van de allang ten laste van [klager] openstaande declaraties bij mijn kantoor. (…)"

2.6 Bij vonnis van 8 januari 2014 van de Rechtbank Noord-Holland/Alkmaar is de vordering van klager tot vernietiging van de overeenkomst van 20 april 2010 wegens misbruik van omstandigheden jegens de heer B afgewezen, daar klager zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had laten bijstaan door verweerder die de overeenkomst ook had opgesteld en bij de ondertekening daarvan aanwezig was.

2.7 Bij brief van 14 maart 2014 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij een overeenkomst heeft opgesteld en door klager heeft laten ondertekenen als gevolg waarvan zijn eigen belang in plaats van klagers belang dreigde te bepalen op welke wijze verweerder klagers zaak diende te behandelen.

4 BEOORDELING

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

4.1 Verweerder heeft in verband met het overlijden van klager een beroep gedaan op artikel 47a lid 6 Advocatenwet dat met ingang van 1 januari 2015 geldt. In dat artikel is bepaald dat bij overlijden van de klager de raad om redenen van algemeen belang kan beslissen dat de behandeling van de klacht wordt voortgezet.

4.2 De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd. Op klachten die tegen advocaten zijn ingediend vóór 1 januari 2015 blijven echter ingevolge artikel IVA van de Wet positie en toezicht advocatuur de paragrafen 4, 4a en 4b van de oude Advocatenwet, zoals deze luidden tot 1 januari 2015, van toepassing. De onderhavige klacht is bij de deken ingediend vóór 1 januari 2015 en wordt daarom door de raad van discipline behandeld en beoordeeld op grond van het oude recht. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

4.3 Klager is na het indienen en het onderzoek door de deken van zijn klacht overleden. Zijn erven hebben de raad laten weten dat zij de behandeling van de klacht door de raad wensten door te zetten. De raad stelt in dit verband voorop (i) dat het overlijden van een klager nadat de klacht ter kennis van de raad is gebracht niet meebrengt dat de klacht per de overlijdensdatum van rechtswege als vervallen of ingetrokken moet worden beschouwd (HvD 16 april 2012 nr. 5978 en RvD 15 juli 2013 nr. 13-002NH), zodat in de onderhavige zaak het overlijden van klager niet leidt tot het vervallen van de klacht en (ii) dat het overlijden van klager evenmin in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de klacht. Nu de erven ter zitting hebben aangegeven dat alles naar voren is gebracht door klager, ziet de raad geen aanleiding om de deken te vragen het standpunt van klager nader te bepleiten. De raad is van oordeel dat het belang van de klacht rechtvaardigt dat erop wordt beslist.

Ten aanzien van de klacht zelf

4.4 In reactie op de klacht heeft verweerder naar voren gebracht dat klager de problemen over zichzelf heeft afgeroepen door buiten verweerder om met de heer B te gaan onderhandelen en contracteren. Bovendien is het initiatief om tot een driepartijenovereenkomst te komen van klager uitgegaan. Verweerder betwist dan ook dat hij tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

4.5 De raad kan verweerder niet volgen. Nog los van het feit dat de raad – bij betwisting van voormeld verweer door klager – niet kan vaststellen op wiens initiatief de driepartijenovereenkomst is aangegaan, is dat naar het oordeel van de raad ook niet relevant. Gedragsregel 5 bepaalt dat het belang van de cliënt, niet enig eigen belang van de advocaat, bepalend is voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken dient te behandelen. De raad is van oordeel dat verweerder met het aangaan van de driepartijenovereenkomst zich niet heeft gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt en daarmee Gedragsregel 5 heeft overtreden. Immers, de vraag kan worden gesteld of verweerder klagers belangen nog wel behoorlijk kon behartigen, wanneer zijn belang bij een zo hoog mogelijke verkoopsom van de camping mogelijk niet meer parallel zou lopen met de belangen van klager bij de verkoop daarvan tegen een lagere prijs. Denkbeeldig zou verkoop van de camping met grote winst tot gevolg kunnen hebben gehad dat het in rekening te brengen salaris niet meer redelijk zou zijn.

4.6 Bovendien heeft verweerder ten koste van zijn cliënt, klager, een onbepaalde volmacht gekregen (samen met de heer B) om de verkoopwerkzaamheden van de camping te kunnen verrichten. Ook hierdoor dreigde verweerders eigen belang in plaats van klagers belang te bepalen op welke wijze verweerder klagers zaak diende te behandelen.

4.7 Zo de zorg voor het niet voldoen van zijn declaraties ten grondslag lag aan het opstellen van de driepartijenovereenkomst, had verweerder andere zekerheden kunnen en moeten bedenken. De klacht is dan ook gegrond.

5 MAATREGEL

5.1 Verweerder is – in strijd met Gedragsregel 5 - met klager (en de heer B) een driepartijenovereenkomst aangegaan, als gevolg waarvan zijn eigen belang in plaats van klagers belang dreigde te bepalen op welke wijze verweerder klagers zaak diende te behandelen. Dit is een ernstige tekortkoming in de zorg die de advocaat jegens zijn cliënt in acht behoort te nemen. Een cliënt moet het vertrouwen kunnen hebben dat zijn advocaat uitsluitend zijn belangen behartigt en dat de honorering voor diens werkzaamheden op een zuivere wijze gebeurt. Een van de kernwaarden van de advocatuur (de financiële integriteit) vergt dat. Aan het voorgaande doet niet af dat verweerder in 2012 heeft afgezien van zijn aandeel in de driepartijenovereenkomst. De raad acht, alles in aanmerking nemende, de maatregel van een berisping passend en geboden.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt op de maatregel van een berisping.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. S. van Andel, B. Roodveldt, J.M. van de Laar en C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 30 maart 2015.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 30 maart 2015 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager, p/a gemachtigde

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl