Uitspraakdatum

18-05-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2015:119

Zaaknummer

OB 169 - 2014

Inhoudsindicatie

Verweer dat hij niet optrad als advocaat van de curatoren maar als vertegenwoordiger van de curatoren wordt verworpen. Het advocatentuchtrecht is derhalve van toepassing. Gedragsregel 14 is op overleggen van pleitnota niet van toepassing. Voordragen van pleitnota ter comparitie niet tuchtrechtelijk verwijtbaar, nu regie ter zitting aan de zittingsrechter is voorbehouden. Wel gehandeld in strijd met Gedragsregels 12 en 13 door te citeren uit confraternele correspondentie en mededelingen te doen over de schikkingsonderhandelingen.

Inhoudsindicatie

Klacht deels ongegrond, deels gegrond. Berisping

Uitspraak

Beslissing van 18 mei 2015

in de zaak OB169-2014

naar aanleiding van de klacht van:

1.    

2.    

3.    

4.   ,

klagers

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief aan de raad van 16 juni 2014 met kenmerk 48|14|050K, door de raad ontvangen op17 juni  2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 30 maart 2015. Ter zitting zijn klager sub 4, die de overige klagers vertegenwoordigt, en verweerder, vergezeld van een kantoorgenoot, verschenen . Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3      De raad heeft kennis genomen van:

-       De brief van de deken d.d. 16 juni 2014 met bijlagen;

-       De nagekomen brief van klager sub 4 d.d. 9 maart 2015 met bijlagen;

-       De brief van verweerder d.d. 12 maart 2015 met bijlagen.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1      I.R. B.V. is op 31 januari 2011 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. F en L tot curatoren. Tussen I.R. B.V. en klaagster sub 1 bestond een geschil. Klaagster sub 1 werd bijgestaan door klagers sub 2 tot en met 4.

2.2      In het kader van het geschil tussen I.R. B.V. en klaagster sub 1 hebben tussen verweerder en klagers sub 2 tot en met 4 besprekingen plaatsgevonden en is over en weer gecorrespondeerd. Tijdens de eerste bespreking heeft verweerder aan klagers een visitekaartje overhandigd, met daarop vermeld “advocaat”. Verweerder heeft als aanhef in zijn brieven aan klagers steeds de woorden “Geachte confrère” gebruikt en heeft onder de betreffende correspondentie steeds vermeld:

                                   “met vriendelijke groet,

                                   [naam verweerder]

                                   namens curatoren”

Bij brief d.d. 1 juni 2012 heeft verweerder geschreven: “Ik zal de zaak voorbereiden voor een procedure.”

2.3      Bij exploot van dagvaarding d.d. 6 december 2012 heeft verweerder klaagster sub 1 namens de curatoren gedagvaard. In de dagvaarding is onder punt 6 het volgende vermeld:

“Na het faillissement van I.R. B.V. heeft [verweerder] namens curatoren uitvoerige besprekingen gevoerd met de raadsman en medewerkers van [klaagster sub 1]. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het door [klaagster sub 1] aan [I.R. B.V.] te betalen bedrag van € 233.650,95. [Klaagster sub 1] erkent de verschuldigdheid van dit bedrag (….) Bij mail van 24 mei 2012 heeft de inhouse advocaat van [klaagster sub 1] de verschuldigdheid erkend. Onder protest tot gehoudenheid daartoe bieden curatoren daarvan bewijs aan door die brief in het geding te brengen.”

Onder punt 20 van de dagvaarding is vermeld:

“Onder protest tot gehoudenheid daartoe bieden curatoren van die stelling bewijs aan door die brief in het geding te brengen.”

Onder punt 21 van de dagvaarding is vermeld:

“Voorts erkent [klaagster sub 1] de verschuldigdheid van de bedragen die in genoemd overzicht betrekking hebben op apparaten die zijn geleverd aan de volgende klanten (…)”

2.4      Klaagster sub 1 heeft in de conclusie van antwoord betwist dat zij de verschuldigdheid van vorderingen heeft erkend. In dat verband is onder punt 50 van de conclusie van antwoord het volgende vermeld:

“Curatoren stellen onder 6 van de inleidende dagvaarding dat er besprekingen zijn gevoerd met de advocaat van [klaagster sub 1] ter zake van de gepretendeerd vordering van € 233.650,95. Die stelling is juist. De stelling van curatoren daarentegen dat [klaagster sub 1] en curatoren overeenstemming bereikt zouden hebben over het door [klaagster sub 1] aan [I.R. B.V.] te betalen bedrag van € 233.650,95 is onjuist en onbegrijpelijk. Er is geen overeenstemming bereikt. [Klaagster sub 1] heeft ook geen verschuldigdheid van de gepretendeerd vordering erkend. Dit blijkt ook niet uit een e-mail d.d. 24 mei 2012 van de “inhouse advocaat” van [klaagster sub 1]. (….) [Klaagster sub 1] merkt op dat tussen de advocaat van [klaagster sub 1] en de advocaat van de curatoren schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd.”

Onder punt 52 van de conclusie van antwoord is voorts vermeld:

“Het is juist dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken in het minnelijke traject zoals curatoren dat stellen bij inleidende dagvaarding onder 8. [Klaagster sub 1] heeft getracht om een allesomvattende regeling met curatoren te bewerkstelligen, waarbij eveneens rekening gehouden zou worden met de vorderingen van [klaagster sub 1] op [I.R. B.V.] Dit was curatoren ook bekend nu dit van meet af aan door [klaagster sub 1] aan curatoren is medegedeeld. (…) Ondanks de gevoerde correspondentie en de tussen partijen gevoerde gesprekken, is er geen overeenstemming tussen partijen bereikt.”

2.5      Op 13 maart 2014 heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden. Tijdens deze comparitie heeft verweerder een pleitnota van 10 pagina’s overgelegd en vrijwel in zijn geheel voorgedragen. Klagers hebben daartegen bezwaar gemaakt omdat zij zich niet op de inhoud van de pleitnota hadden kunnen voorbereiden. Aan het bezwaar van klagers is niet tegemoet gekomen.

2.6      Tijdens de comparitie na antwoord heeft verweerder blijkens het proces-verbaal onder meer het volgende verklaard:

“In aanvulling op de punten 2 tot en met 10: Mijn insteek voordat we naar de rechter zouden gaan is dat ik het van belang vind dat we over het bedrag al overeenstemming hebben en dat wij bij de rechter discussie hebben over de tegenvordering. Daarom hebben we zo veel mogelijk geprobeerd het een en ander af te timmeren.

In de mail van 24 mei staat uitdrukkelijk dat anders tot dagvaarding moet worden overgegaan. Dat is niet voor een andere uitleg vatbaar. Hiermee is afstand gedaan van het bindend advies.

Ik wijs u nogmaals op de correspondentie zoals weergegeven in de punten 4 en 6 van deze aantekeningen. Bij nummer 4 heb ik gezegd dat ik geen discussie wil voeren over de omvang van de vordering van [I.R. B.V.] Bij nummer 6 reageerde [klager sub 4] hierop. [Klager sub 4] schrijft dat ik het standpunt juist heb weergeven, dat is een erkenning van de schuld.”

2.7      Tijdens de comparitie heeft de rechter aangegeven dat aan de curatoren een bewijsopdracht zou kunnen worden gegeven, inhoudende dat klaagster sub 1 de verschuldigdheid van het bedrag van € 233.650,95 heeft erkend.

2.8    Bij tussenvonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 21 mei 2014 zijn de curatoren in de gelegenheid gesteld om het e-mailbericht d.d. 24 mei 2012 in het geding te brengen. Voorafgaand aan het tussenvonnis had verweerder, ingegeven door de mededelingen van de rechter ter comparitie, klager sub 4 reeds bij brief d.d. 17 maart 2014 om toestemming gevraagd om (onder meer) het e-mailbericht d.d. 24 mei 2012 in het geding te mogen brengen. Bij brief d.d. 26 maart 2014 heeft klager sub 4 verweerder bericht dat hij geen toestemming verleende voor het in het geding brengen van genoemd e-mailbericht en dat hij een klacht tegen verweerder had ingediend bij de deken. De deken heeft de toestemming evenmin verleend, waarna verweerder genoemde e-mailbericht niet in het geding heeft gebracht.

3       KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    gedragsregel 14 lid 1 heeft overtreden door ter comparitie een pleitnota aan de rechtbank te overleggen;

2.    gedragsregel 12 leden 1 en 2 heeft overtreden door zich in de inleidende dagvaarding en in de genoemde pleitnota, ter onderbouwing van zijn standpunt dat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over een door klager aan de curatoren te betalen bedrag van € 233.650,95, heeft beroepen op brieven en andere mededelingen over en weer tussen de klagers 2 tot en met 4 en verweerder, zonder dat hij daarvoor hun toestemming had;

3.    gedragsregel 13 heeft overtreden door in genoemde pleitnota en in zijn verklaring ter comparitie te verwijzen naar de inhoud van de tussen partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen.

4       VERWEER

4.1    Klachtonderdeel 1

Verweerder heeft tijdens de comparitie uit de pleitnota geciteerd. Abusievelijk zijn die spreekaantekeningen pleitnota genoemd. Omdat er evenwel sprake was van een comparitie van partijen had daar spreekaantekeningen moeten staan. Klagers sub 2 en 4 hebben bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de spreekaantekeningen. De rechter heeft dat bezwaar ongegrond verklaard. De spreekaantekeningen zijn vervolgens grotendeels (en soms letterlijk) door verweerder voorgedragen en samengevat opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie.

4.2    Klachtonderdelen 2 en 3

Partijen hebben overeenstemming bereikt over het door klaagster sub 1 aan I.R. B.V. te betalen bedrag van € 233.650,95. Daaraan gingen besprekingen en correspondentie vooraf. Van confraternele correspondentie is evenwel geen sprake. De geciteerde passages in verweerders spreekaantekeningen zien op passages uit verweerders e-mailberichten en brieven aan de advocaat van klaagster sub 1 en vice versa.

4.3    De in het geding zijnde correspondentie kan niet op een lijn worden gesteld met confraternele correspondentie omdat verweerder in de periode waarin de correspondentie is gevoerd niet als advocaat is opgetreden. Verweerder heeft dit duidelijk gemaakt doordat onder de betreffende correspondentie steeds is vermeld:

                                 “met vriendelijke groet,

                                 [naam verweerder]

                                 namens curatoren”

         Er kon derhalve geen misverstand bestaan over verweerders hoedanigheid.

4.4    Omdat verweerder tot aan de procedure moet worden beschouwd als faillissementscurator, althans als vertegenwoordiger van de faillissementscurator, en niet heeft opgetreden in de hoedanigheid van advocaat, mist het advocatentuchtrecht toepassing. Het omslagpunt dat verweerder niet meer optrad als faillissementscurator dan wel als persoon die namens curatoren handelt kwam op het moment dat verweerder op verzoek van de curatoren klaagster sub 1 heeft gedagvaard bij exploot van dagvaarding d.d. 6 december 2012.

5       BEOORDELING

5.1     Per 1 januari 2015 is de gewijzigde Advocatenwet in werking getreden. De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de Advocatenwet zoals deze tot 1 januari 2015 gold bedoeld.

5.2     Klachtonderdeel 1

          Gedragsregel 14 lid 1 bepaalt dat de advocaat, bij het bepalen van het tijdstip van het overleggen van stukken aan de rechter, er rekening mee dient te houden dat de wederpartij een reactie daarop voldoende zorgvuldig moet kunnen voorbereiden. De raad overweegt dat deze gedragsregel veeleer ziet op het overleggen van producties en niet zozeer op een toelichting op de zaak door de advocaat. Voorts is het aan de zittingsrechter om toe te zien op correcte toepassing van het principe van hoor en wederhoor. Klagers hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid om bezwaar te maken tegen het voordragen van verweerders pleitnota. Kennelijk was de zittingsrechter echter van oordeel dat klagers belangen niet werden geschaad door het voordragen van de pleitnota. Aldus kan verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt van het feit dat hij de pleitnota heeft voorgedragen. Het eerste onderdeel van de klacht is derhalve ongegrond.

5.3     Klachtonderdeel 2

          Gedragsregel 12 bepaalt dat op brieven en andere mededelingen van de ene advocaat aan de andere in rechte geen beroep mag worden gedaan, tenzij het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Indien dit overleg niet tot een oplossing leidt, dan dient het advies van de deken te worden ingewonnen voordat in rechte een beroep als vorenbedoeld wordt gedaan.

5.4     Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat verweerder in zijn pleitnota heeft geciteerd uit de tussen hem en klagers sub 2 tot en met 4 gevoerde correspondentie. Verweerder heeft het verweer gevoerd dat hij desondanks niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, nu het vooradvocaten geldende tuchtrecht toepassing mist, omdat hij ten tijde van de bewuste gedragingen niet in zijn hoedanigheid van advocaat is opgetreden, maar als vertegenwoordiger van de curatoren. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat hij eerst in zijn hoedanigheid van advocaat is gaan optreden op het moment dat hij op verzoek van de curatoren klaagster sub 1 heeft gedagvaard bij exploot van dagvaarding d.d. 6 december 2012.

5.5     De raad overweegt naar aanleiding van het door verweerder gevoerde verweer als volgt. Vast staat dat verweerder niet zelf in het faillissement van I.R. B.V. tot curator is benoemd. Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt voorts dat verweerder zich in de correspondentie met klagers heeft bediend van het briefpapier van het advocatenkantoor waar hij werkzaam is.

5.6    De raad acht goed voorstelbaar dat aldus bij klagers de indruk is ontstaan dat verweerder optrad als advocaat van de curatoren. Indien verweerder niet de bedoeling had om in zijn hoedanigheid van advocaat op te treden, had hij over zijn hoedanigheid ieder mogelijk misverstand dienen te voorkomen. Niet is gebleken dat verweerder uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aan klagers heeft kenbaar gemaakt niet in de hoedanigheid van advocaat op te treden. De raad is van oordeel dat het enkele feit dat verweerder zijn brieven ondertekende met de woorden “met vriendelijke groet,[naam verweerder]            namens curatoren” niet voldoende was om duidelijk te maken dat hij niet in hoedanigheid van advocaat optrad. Immers, verweerder hanteerde in zijn correspondentie steeds de aanhef “Geachte confrère”, hetgeen er op duidt dat verweerder juist wel in de hoedanigheid van advocaat optrad. Voorts heeft verweerder bij brief d.d. 1 juni 2012 geschreven: “Ik zal de zaak voorbereiden voor een procedure.”en staat als niet weersproken vast dat hij bij gelegenheid van de eerste bespreking met klagers aan klagers een visitekaartje heeft overhandigd waarop stond vermeld “advocaat”.

5.7    De raad is op basis van het vorenstaande van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gedaan om aan klagers duidelijk te maken dat hij aanvankelijk niet in zijn hoedanigheid van advocaat optrad. De raad is dan ook van oordeel dat wel degelijk dient te worden gesproken van confraternele correspondentie als bedoeld in Gedragsregel 12. Verweerder heeft voordat hij citeerde uit die correspondentie verzuimd om voorafgaand overleg te plegen met klager sub 2 tot en met 4 en heeft evenmin advies bij de deken ingewonnen. Verweerder heeft aldus gehandeld in strijd met Gedragsregel 12. Het tweede onderdeel van de klacht is derhalve gegrond.

5.8    Gedragsregel 3

         Gedragsregel 13 bepaalt dat omtrent de inhoud van tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen aan de rechter aan wiens oordeel of instantie aan wier oordeel de zaak is onderworpen, niets mag worden medegedeeld zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij.

5.9     Zoals de raad hierboven heeft overwogenis verweerder van meet af aan opgetreden in zijn hoedanigheid van advocaat, zodat op zijn optreden, anders dan verweerder heeft gesteld, het voor advocaten geldende tuchtrecht wel degelijk van toepassing is.

5.10   Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat verweerder aan de rechter mededelingen heeft gedaan over de inhoud van gevoerde schikkingsonderhandelingen. Verweerder heeft in zijn brief d.d. 28 maart 2012 aan klager sub 3 gesproken van “schikkingsonderhandelingen”. Klagers hadden voorts het voorbehoud gemaakt dat er slechts sprake kon zijn van een regeling als over alle punten overeenstemming was bereikt. Dat was niet het geval, zoals klager sub 3 bij e-mailbericht d.d. 24 mei 2012 aan verweerder heeft kenbaar gemaakt. Aldus staat vast dat verweerder aan de rechter mededelingen heeft gedaan over de inhoud van gevoerde schikkingsonderhandelingen, zonder dat hij daarvoor toestemming had verkregen van klagers sub 2 tot en met 4. Daarmee heeft verweerder gehandeld in strijd met Gedragsregel 13. Klachtonderdeel 3 is derhalve eveneens gegrond.

              5.11   De raad komt tot de slotsom dat klachtonderdeel 1 ongegrond is en dat de klachtonderdelen 2 en 3 gegrond zijn.

              6        MAATREGEL

              6.1     De Gedragsregel 12 en 13 zien op de integriteit, een van de kernwaarden van de advocatuur. Verweerder heeft gehandeld in strijd met deze Gedragsregels, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De raad acht in deze een berisping een passende maatregel.

BESLISSING

De raad van discipline:

1.    verklaart klachtonderdeel 1 ongegrond;

2.    verklaart de klachtonderdelen 2 en 3 gegrond en legt er zake aan verweerder op de maatregel van berisping.

Aldus gegeven door mr. J.K.B. van Daalen, voorzitter, mrs.S.A.R. Lely, A.L.W.G. Houtakkers, E.J.P.J.M. Kneepkens, J.D.E. van den Heuvel , leden, bijgestaan door mr. T.H.G. van de Langenberg als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 18 mei 2015 .

griffier                                                                         voorzitter                                  

Deze beslissing is in afschrift op 19 mei 2015

per aangetekende brief verzonden aan:

-        klager sub 4

-       verweerder

en per e-mail verzonden aan:

-       de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-       verweerder/verweerster

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

en voor zover deze niet-ontvankelijk / ongegrond is verklaard tevens door

-      klagers

-        de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.    Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl