Uitspraakdatum

10-03-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2015:61

Zaaknummer

14-260A

Inhoudsindicatie

Klacht over advocaat wederpartij. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door geen kopie van de dagvaarding te sturen aan de  advocaat van de wederpartij. Verweerder heeft de te nemen rechtsmaatregelen voldoende aangekondigd. Het stond verweerder vrij om in een verzetprocedure zich te beroepen op de termijnoverschrijding door klager. Waarschuwing, nu van opzet niet is gebleken.

Uitspraak

Beslissing van 10 maart 2015

in de zaak 14-260A

naar aanleiding van de klacht van:

de besloten vennootschap

gemachtigde: mr.

klaagster

tegen:

mr.

advocaat te Amsterdam    

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 16 september 2014 met kenmerk 4014-0439, door de raad ontvangen op 18 september 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 januari 2015 in aanwezigheid van partijen, waarbij klaagster is vertegenwoordigd door  de heer X en is bijgestaan door zijn gemachtigde. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de hiervoor genoemde brief van de deken;

- de stukken genummerd 1 t/m 8, genoemd in de brief van de deken;

- de brief van 6 januari 2015 van klaagster.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klaagster verhuurt een complex aan de cliënte van verweerder. Tussen partijen bestaat een geschil over de uitvoering van de huurovereenkomst.

2.3 Volgens de cliënte van verweerder komt klaagster haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet na. Verweerder heeft bij brief van 12 april 2013 aan de advocaat van klaagster aangekondigd dat zijn cliënte zal overgaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst en terugvordering van door haar reeds verrichte prestaties.

2.4 Bij brief van 3 mei 2013 heeft verweerder namens zijn cliënte de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst ingeroepen. Ook is klaagster gesommeerd tot terugbetaling van huurpenningen en vergoeding van verbouwingskosten. Deze brief is rechtstreeks aan klaagster gestuurd en in kopie naar haar  advocaat.  In de brief is vermeld dat bij het uitblijven van betaling binnen de gestelde termijn een gerechtelijke procedure zal worden gestart.

2.5 Op 13 mei 2013 is namens de cliënte van verweerder zowel een dagvaarding voor een voorlopige voorzieningenprocedure als een dagvaarding voor een bodemprocedure uitgebracht. Beide dagvaardingen zijn uitgereikt aan de directeur van klaagster in persoon.

2.6 De directeur van klaagster heeft alleen de kortgedingdagvaarding aan de advocaat overhandigd.

2.7 Op 21 mei 2013 heeft de kort gedingzitting plaatsgehad. Bij vonnis van 31 mei 2013 is de vordering van cliënte van verweerder toegewezen.

2.8 Klaagster heeft zich in de bodemprocedure niet gesteld. Tegen haar is verstek verleend en bij verstekvonnis van 17 juli 2013 zijn de vorderingen van de cliënte van verweerder toegewezen.

2.9 De cliënte van verweerder heeft het vonnis op 29 juli 2013 per e-mail aan klaagster gezonden. In de e-mail wordt verwezen naar het bijgevoegde vonnis en wordt gevraagd om binnen een maand met een voorstel te komen. Klaagster heeft hierop direct per e-mail gereageerd.

2.10 Bij brief van 10 september 2013 heeft verweerder de advocaat van klaagster bericht dat beide vonnissen geëxecuteerd zullen worden indien de verschuldigde bedragen niet op tijd zijn voldaan. De advocaat van klaagster heeft hierop laten weten niet bekend te zijn met het vonnis van 17 juli 2013, de dagvaarding en het bericht van 29 juli 2013.

2.11 Betekening van de vonnissen heeft vervolgens op 16 september 2013 plaatsgehad en namens cliënte van verweerder zijn diverse derdenbeslagen gelegd.

2.12 Klaagster is in verzet gekomen van het vonnis van 17 juli 2013. In die procedure heeft verweerder zich namens zijn cliënte op het standpunt gesteld dat de verzettermijn al verstreken was, nu klager al op 29 juli 2013 kennis heeft kunnen nemen van het vonnis. Dat verweer is door de kantonrechter gehonoreerd.

2.13 Bij brief met bijlagen van 16 juni 2014 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerder heeft nagelaten de advocaat van klaagster op de hoogte te stellen van het voornemen een bodemprocedure te beginnen en heeft nagelaten een afschrift van de dagvaarding in de bodemprocedure aan de advocaat van klaagster te zenden;

b) verweerder in de verzetprocedure namens zijn cliënte in strijd met artikel 1 van de gedragregels een beroep heeft gedaan op het overschrijden van de verzettermijn en executiemaatregelen heeft genomen op basis van het verstekvonnis.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft zich – samengevat – op het volgende standpunt gesteld. Hem valt tuchtrechtelijk niets te verwijten. Hij heeft in zijn brieven van 12 april 2013 en 3 mei 2013 rechtsmaatregelen aangekondigd. Op hem rust geen verplichting dat te specificeren. Dat geen kopie van de dagvaarding is gestuurd naar de advocaat van klaagster is een omissie geweest waarvoor hij zijn verontschuldigingen heeft aangeboden. Verweerder is steeds in de veronderstelling geweest dat dat wel was gebeurd. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel stelt verweerder zich op het standpunt dat zijn cliënt het argument van de termijnoverschrijding niet wilde prijsgeven. Zijns inziens zou hij klachtwaardig jegens zijn cliënt handelen door het argument niet te gebruiken om zelf een klacht te voorkomen.

5 BEOORDELING

5.1 De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

Ad klachtonderdeel a)

5.2 Blijkens de inleiding op de Gedragsregels 1992 brengen deze regels de normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in achtgenomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zijn zij bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

5.3 Zoals neergelegd in gedragsregel 19 is een advocaat verplicht, alvorens hij overgaat tot het nemen van rechtsmaatregelen, de wederpartij (dan wel diens advocaat) van zijn voornemen kennis te geven, en de wederpartij daarbij in beginsel een redelijke tijd voor beraad te geven. Ook dient een advocaat waar redelijkerwijs mogelijk overleg te voeren met zijn wederpartij over het tijdstip van behandeling van een zaak. De strekking van deze regel is dat het voeren van onnodige gedingen moet worden voorkomen en dat de wederpartij in staat moet worden gesteld – als een geding onvermijdelijk is – zich in rechte naar behoren te verdedigen.

5.4 Verweerder heeft, gelet op de hierboven genoemde strekking van gedragsregel 19, in zijn brieven van 12 april 2013 en 3 mei 2013 afdoende kennis gegeven van zijn voornemen om tot rechtsmaatregelen over te gaan. Er was tijd voor beraad en de inhoud van het voornemen was voldoende concreet. Er rust geen verplichting op verweerder om het soort of aantal procedures expliciet aan te kondigen.

5.5 Wel rust op grond van de gedragsregels (zie 18 en 19) op verweerder de verplichting om een afschrift van de dagvaarding aan de advocaat van de wederpartij  te sturen. Ook als sprake zou zijn van een omissie door het secretariaat van verweerder, geldt dat dit voor zijn rekening en risico komt. De raad is van oordeel dat verweerder op dat punt dan ook een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.  In zoverre is klachtonderdeel a) gegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.6 Uitgangspunt is dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.7 Gelet op bovenstaande norm stond het verweerder in de door klager geëntameerde verzetprocedure vrij om namens zijn cliënt een beroep te doen op de termijnoverschrijding. De partijdigheid, een van de kernwaarden van de advocatuur, brengt dat ook mee. De welwillendheid die in gedragsregel 1 staat geldt voor advocaten maar niet voor de partijen zelf. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat verweerder van zijn cliënt de uitdrukkelijke instructie had om dat verweer te voeren, diende verweerder die instructie op te volgen. De welwillendheid tussen advocaten brengt dan niet mee dat verweerder zijn opdracht jegens zijn cliënt had moeten neerleggen, want dat zou dan de consequentie zijn van het betoog van klaagster.  Verweerder heeft, gelet op deze norm, dan ook evenmin zijn tuchtrechtelijke verplichtingen geschonden door namens zijn cliënt het verstekvonnis te executeren.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft verzuimd een kopie van de dagvaarding te versturen aan de advocaat van de gedagvaarde wederpartij. Voor zover hij wel de intentie had dat te doen, maar door een omissie aan de zijde van zijn secretariaat geen verzending heeft plaatsgehad, komt dat voor zijn rekening en risico. Niet is komen vast te staan dat verweerder opzettelijk heeft nagelaten kopie van de dagvaarding te versturen of op andere wijze opzettelijk heeft aangestuurd op een verstekvonnis dan wel het verlopen van de verzettermijn. Verweerder heeft geen antecedenten

6.2 De raad acht de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) voor zover dat ziet op het niet toezenden van de dagvaarding aan de advocaat van klager gegrond;

- verklaart klachtonderdeel a) voor het overige en klachtonderdeel b) ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. A. de Groot, H.C.M.H. Karskens, J.M. van de Laar, A.G. van Marwijk Kooy, leden, bijgestaan door mr. J.H. Bennaars als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 10 maart 2015.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 10 maart 2015per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan, ten aanzien van klachtonderdeel a) voor zover het ziet op het niet aankondigen van rechtsmiddelen en klachtonderdeel b) hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing kan, ten aanzien van klachtonderdeel a) voor zover het ziet op het niet in kopie toezend van de dagvaarding aan de advocaat wederpartij hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl