Uitspraakdatum

19-05-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2015:128

Zaaknummer

15-052NH(d)

Inhoudsindicatie

Dekenbezwaar. Verweerder had een advocaat-stagiaire in loondienst en beschikte daarnaast over een borgstelling van haar echtgenoot voor het geval de stagiaire haar omzet niet zou halen. Deze borgstellingsovereenkomst heeft verweerder niet aan de Raad van Toezicht voorgelegd, hetgeen door de raad als misleiding van de Raad van Toezicht wordt aangemerkt. Dekenbezwaar is gegrond. Voorwaardelijke schorsing van één maand.

Uitspraak

Beslissing van 19 mei 2015

in de zaak 15-052NH(d)

naar aanleiding van het bezwaar van:

de heer mr.

deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement

deken

tegen:

mr.

advocaat te

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 24 februari 2015 met kenmerk rm/np/14-260, door de raad ontvangen op 26 februari 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland het dekenbezwaar ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 17 maart 2015 in aanwezigheid van verweerder en de deken. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de hiervoor genoemde brief van de deken;

- de stukken genummerd 1-13 met bijlagen zoals vermeld in de bij de brief van 24 februari 2015 behorende inventarislijst;

- de faxbrief van verweerder van 3 maart 2015, door de raad ontvangen op 5 maart 2015, met vijf bijlagen.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van het dekenbezwaar wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder wenste een samenwerking aan te gaan met mevrouw mr. Y.. Bij brief van 20 oktober 2011 heeft de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar onder meer het volgende geschreven aan Y.:

“U heeft bij de Raad van Toezicht op 16 augustus 2011 een verzoek ingediend om te mogen worden beëdigd als stagiaire. Omdat uw verzoek nog niet volledig was is aan u verzocht om nadere stukken. Per brief van 19 september 2011 heeft u uw verzoek aangevuld. Uw verzoek is, ondanks het feit dat er nog steeds stukken ontbreken en het verzoek nog niet als volledig ingediend kan worden beschouwd, in de vergadering van de Raad van Toezicht besproken. Ik bericht u thans als volgt.

Volgens de definities van het stagereglement, bent u een zogenaamde ondernemer-stagiaire. Dat betekent dat u een eigen kantoor heeft en dient te voldoen aan de eisen die aan een zelfstandig kantoor worden gesteld. U deelde mij echter mede dat er geen sprake is van een eigen zelfstandig kantoor, maar dat u eigenlijk kantoor houdt bij [verweerder] en dat zowel de opdrachtbevestiging als de facturen door het kantoor [van verweerder] worden verzonden. (…)

Ik geef u in overweging om uw verzoek tot beëdiging aan te passen in dier voege dat u of als stagiaire in loondienst een aanvraag doet, waarbij u alsdan uw arbeidsovereenkomst ter goedkeuring dient te overleggen, of als echte ondernemer-stagiaire waarbij u alsdan op eigen naam een kantoor dient op te richten en aan alle hierboven genoemde eisen zult moeten voldoen. (…) Mocht u uw verzoek niet aan willen passen, dan verzet de Raad van Toezicht zich tegen inschrijving van u als advocaat op grond van artikel 4 lid 2 sub b van de Advocatenwet. U kunt alsdan overeenkomstig artikel 5 lid 2 Advocatenwet gedurende 6 weken na de bekendmaking beklag doen van het besluit bij het Hof van Discipline, als bedoeld in artikel 51 Advocatenwet.”

2.3 Op 26 oktober 2011 hebben verweerder en Y. een arbeidsovereenkomst getekend.

2.4 Op 26 oktober 2011 heeft verweerder met de echtgenoot van Y. een overeenkomst gesloten. Hierin is het volgende opgenomen:

“In beginsel is afgesproken dat [Y.] haar advocatenstage bij [verweerder] zal doorlopen als ondernemer-stagiair, waarbij [Y.] 60% van haar omzet uitbetaald krijgt en [verweerder], ten behoeve van de kantoorkosten 40% van omzet ontvangt. De Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten heeft echter verlangd dat zij in loondienst zal treden bij [verweerder]. In het licht daarvan is tussen [verweerder] en [de echtgenoot van Y.] het volgende afgesproken.

Indien het bruto salaris (inclusief werkgeverskosten) van [Y.] in de drie jaren van haar stage meer is dan 60% van haar omzet staat [echtgenoot van Y.] borg voor het verschil zodat de verhouding tussen [Y.] en [verweerder] te allen tijden 60/40 zal zijn.

Indien het bruto salaris (inclusief werkgeverskosten) van [Y.] hoger is dan haar bruto salaris (inclusief premies), zal al het meerdere verdeeld worden, waarbij [verweerder] 40% en [Y.] 60% ontvangt. Ook in dat geval geldt dat de verhouding te allen tijden 60/40 zal zijn.”

2.5 Deze aanvullende overeenkomst is niet aan de Raad van Toezicht voorgelegd.

2.6 Bij brief van 28 oktober 2011 heeft de Raad van Toezicht verweerder laten weten dat de overeenkomst niet voldeed aan de door de Raad gestelde eisen voor wat betreft de duur van de overeenkomst. Bij brief van 28 oktober 2011 heeft Y. een aangepaste arbeidsovereenkomst aan de Raad van Toezicht gestuurd. In deze brief is het volgende opgenomen:

“Hierbij treft u aan mijn arbeidsovereenkomst met [verweerder]. Artikel 2 heb ik op uw verzoek aangepast, zodat de overeenkomst aangegaan is voor de duur van de stage.”

3 BEZWAAR

3.1 Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder de Raad van Toezicht ten onrechte niet heeft geïnformeerd heeft over de contre lettre van 26 oktober 2011, waaruit blijkt, dat – in afwijking van de door de Raad van Toezicht goedgekeurde arbeidsovereenkomst van 28 oktober 2011 – afgerekend zou worden als ware Y. ondernemer-stagiaire en dat haar echtgenoot borg staat voor het negatieve verschil tussen 60% van haar omzet en het brutosalaris (inclusief werkgeverskosten).

4 VERWEER

4.1 Verweerder stelt dat geen sprake is van een verkapt dienstverband. Verweerder meent dat het een gewoon dienstverband is. De borgstelling van de ex-echtgenoot van Y. heeft verweerder niet aan de Raad van Toezicht overgelegd omdat hij daar eenvoudigweg niet aan heeft gedacht.  Hieraan heeft verweerder toegevoegd dat hij de garantstelling niet heeft ingeroepen. Hij had geen reden om hem in te roepen en hij zal hem ook niet inroepen. Verweerder meent dat het van goed ondernemerschap getuigt de financiële risico’s binnen een onderneming af te dekken, indien de gelegenheid zich voordoet.

5 BEOORDELING

5.1 De Raad dient de vraag te beantwoorden of verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding van de Raad van Toezicht, althans deze onjuist, althans onvolledig, althans niet tijdig informatie heeft verstrekt over de aard van zijn rechtsverhouding met  mr. Y.

5.2 Aan de Raad van Toezicht is voorgehouden dat sprake was van een dienstverband, maar uit de in de toelichting op dit bezwaar omschreven feiten en omstandigheden, kan naar het oordeel van de raad niets anders worden afgeleid dan dat er weliswaar (formeel) sprake was van een  dienstverband, maar materieel  niet.  Verweerder heeft immers welbewust buiten het zicht van de raad van toezicht een constructie opgezet waarin hij de financiële risico’s van het in dienst hebben van een advocaat-stagiaire heeft willen afdekken middels een borgstelling van de echtgenoot van Y.  Het had  op de weg gelegen van verweerder om deze borgstellingsovereenkomst, tezamen met de arbeidsovereenkomst, aan de Raad van Toezicht voor te leggen. Dat verweerder daaraan niet heeft gedacht komt de raad ongeloofwaardig voor.

5.3 De raad komt dan ook tot het oordeel dat verweerder de Raad van Toezicht heeft misleid door de brief van 26 oktober 2011 waarin de afspraken met de echtgenoot van mr. Y zijn vastgelegd, achter te houden. Het bezwaar van de Deken is derhalve gegrond.

6 MAATREGEL

6.1 De raad is van oordeel dat het onjuist informeren van de Raad van Toezicht in hoge mate tuchtrechterlijk verwijtbaar is, temeer daar verweerder zelf de onjuistheid van zijn handelen niet inziet. De raad meent dan ook dat onderstaande maatregel passend en geboden is.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart het bezwaar gegrond;

- legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand;

- bepaalt dat deze schorsing niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder binnen de hierna te vermelden proeftijd zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een in artikel 46 van Advocatenwet bedoelde gedraging;

- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing in kracht van gewijsde gaat.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mr. B. Roodveldt, mr. N.M.N. Klazinga, mr. P. van Lingen, mr. R. Lonterman, leden, bijgestaan door mr. H.J. Delhaas als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van  19 mei 2015.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 19 mei 2015 per aangetekende brief verzonden aan:

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl