Uitspraakdatum

04-02-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2014:34

Zaaknummer

13-304A + 13-305A

Inhoudsindicatie

“Dekenbezwaar en klacht. Klacht tegen eigen advocaat over kwaliteit dienstverlening ongegrond. Dekenbezwaar wegens het niet voldoen aan verzoek deken om inlichtingen te verstrekken in de bijzondere omstandigheden van het geval ook ongegrond.”

Uitspraak

Beslissing van 4 februari 2014

in de zaken 13-304A en 13-305A

naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw

klaagster

alsmede naar aanleiding van het bezwaar van:

de deken van de Orde van Advocaten

in het arrondissement

tegen:

mevrouw mr.

advocaat te Amsterdam

verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 17 oktober 2013 met kenmerk 4013-0929, door de raad ontvangen op 18 oktober 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht alsmede het dekenbezwaar ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht en het bezwaar zijn behandeld ter zitting van de raad van 10 december 2013 in aanwezigheid van verweerster en de deken. Klaagster is met voorafgaand bericht niet verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de onder 1.1 genoemde brief van de deken met bijlagen 1 tot en met 6.

- de drie e-mails met bijlagen van klaagster van 4 en 5 december 2013.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht alsmede het dekenbezwaar wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klaagster heeft zich in augustus 2012 tot verweerster gewend met het verzoek haar bij te staan in een echtscheidingsprocedure. Verweerster heeft klaagster als opvolgend advocaat bijgestaan op basis van een toevoeging. Zij heeft voor klaagster een echtscheidingsprocedure met nevenvoorzieningen opgestart en heeft bovendien op 28 september 2012 voorlopige voorzieningen aangevraagd, inhoudend dat de minderjarige kinderen aan klaagster worden toevertrouwd en dat kinder- en partneralimentatie ten laste van de wederpartij (hierna: de man) wordt toegewezen.

2.3 Ten aanzien van de voormalige echtelijke woning van klaagster en de man was een achterstand ontstaan in de aflossing van de hypothecaire geldlening. In de periode dat klaagster door verweerster werd bijgestaan is de woning middels een executieveiling door de hypotheekverstrekker verkocht.

2.4 Op 19 februari 2013 heeft de rechtbank beslist over de verzochte voorlopige voorzieningen: de kinderen werden aan klaagster toevertrouwd en de rechtbank oordeelde dat de man onvoldoende draagkracht had voor het betalen van partner- en kinderalimentatie.

2.5 Bij brief van 23 juli 2013 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerster.

2.6 De deken heeft de klacht bij brief van 31 juli 2013 aan verweerster toegezonden met het verzoek op de klacht te reageren. Vanwege het uitblijven van een reactie is dit verzoek herhaald bij brief van 28 augustus 2013 en, met verwijzing naar gedragsregel 37, bij brief van 17 september 2013.

2.7 Naar aanleiding van de brief van 28 augustus 2013 heeft verweerster telefonisch contact opgenomen met de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam, en heeft zij gevraagd om toezending van de klachtbrief van klaagster, die niet bij de brief van 28 augustus 2013 was gevoegd.

2.8 Op 9 september 2013 is de klachtbrief van klaagster nogmaals aan verweerster toegezonden.

2.9 Bij brief van 9 oktober 2013 heeft de deken aan verweerster laten weten dat het dossier voor behandeling doorgestuurd zou worden aan de raad met toevoeging van een dekenbezwaar wegens het ontbreken van een inhoudelijke reactie.

2.10 Op 24 oktober 2013 heeft verweerster inhoudelijk op de klacht gereageerd. Op 28 oktober 2013 heeft verweerster inhoudelijk op het dekenbezwaar gereageerd.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerster met haar rechtsbijstand de belangen van klaagster niet goed heeft behartigd;

b) verweerster heeft nagelaten in het kader van de echtscheidingsprocedure specifieke instructies van klaagster goed op te volgen;

c) verweerster belangrijke informatie voor klaagster heeft achtergehouden, hetgeen heeft geresulteerd in het verlies van de voormalige echtelijke woning;

d) verweerster heeft verzuimd om klaagster vooraf te waarschuwen voor een mogelijke negatieve uitkomst van de echtscheidingsprocedure ten aanzien van de toewijzing van kinder- en partneralimentatie (welke uitkomst zich heeft verwezenlijkt).

4 DEKENBEZWAAR

4.1 Het bezwaar van de deken houdt – zakelijk weergegeven – in dat verweerster heeft gehandeld in strijd met de norm neergelegd in artikel 46 Advocatenwet doordat zij heeft verzuimd (tijdig) inhoudelijk te reageren op verzoeken van de deken op de klacht te reageren, waardoor zij de deken heeft belemmerd in het uitoefenen van zijn functie en tevens het tuchtrechtelijk onderzoek heeft gefrustreerd.

5 BEOORDELING VAN DE KLACHT

Ad klachtonderdeel a)

5.1 Klachtonderdeel a) betreft een algemeen verwijt dat verweerster de belangen van klaagster niet goed heeft behartigd, welk verwijt wordt uitgewerkt in de klachtonderdelen b), c) en d). Klachtonderdeel a) leent zich dan ook voor gezamenlijke behandeling met elk van die klachtonderdelen.

5.2 De raad overweegt dat de advocaat voor de wijze waarop hij de belangen van zijn cliënt heeft behartigd ten volle verantwoordelijk is. De tuchtrechter dient in dit opzicht te beoordelen of sprake is van enig handelen of nalaten van de advocaat in strijd met de zorg die de advocaat behoort te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen hij of zij behartigt of behoort te behartigen.

Ad klachtonderdeel b)

5.3 Klaagster verwijt verweerster in klachtonderdeel b) dat zij specifieke instructies van klaagster niet goed heeft opgevolgd. Om te beginnen stelt klaagster dat verweerster de door de man voorgespiegelde financiële positie in de procedure onvoldoende heeft betwist. Ook heeft verweerster, naar klaagster stelt, nagelaten in de procedure aan te voeren dat de man de kinderbijslag ontving en heeft zij de rechtbank niet verzocht om een regeling voor de omgang tussen de man en de kinderen vast te stellen. Ten aanzien van de echtelijke woning stelt klaagster dat verweerster in strijd met een specifiek verzoek daartoe niet heeft voorkomen dat de woning door de hypotheekverstrekker is geveild.

5.4 Bij de beoordeling van dit onderdeel stelt de raad voorop dat de verhouding tussen de advocaat, als opdrachtnemer, en de cliënt, als opdrachtgever, ingevolge artikel 7:402 lid 1 BW meebrengt dat de advocaat in beginsel gehouden is de instructies van zijn cliënt op te volgen. Indien de advocaat uitvoering van een instructie van zijn cliënt onverenigbaar acht met de op hem rustende verantwoordelijkheid voor zijn eigen optreden, en dit verschil van mening niet in onderling overleg kan worden opgelost, dan kan de advocaat niet zijn eigen wil doorzetten, maar dient hij zich uit de zaak terug te trekken (aldus artikel 7:402 lid 2 BW, de daarmee strokende gedragsregel 9 lid 2 en HvD 15 juli 2013, zaaknummer 6577).

5.5 Tegenover de verwijten van klaagster heeft verweerster uiteengezet waarom zij de zaak heeft aangepakt zoals zij heeft gedaan. Zij heeft de door klaagster genoemde uitgaven van de man (zoals de KPN-rekeningen en de reisjes naar de Verenigde Staten) en het feit dat de man de kinderbijslag ontving, in de procedure niet betwist omdat deze feiten volgens haar niet van invloed konden zijn op alimentatieberekening, nu zij de voor de alimentatieberekening relevante draagkracht van de man niet raken. Wat de door klaagster aangevoerde zwarte inkomsten van de man betreft, heeft verweerster klaagster laten weten dat zij die alleen op een zinvolle manier kon aanvoeren indien die met stukken onderbouwd konden worden. Ten aanzien van de omgangsregeling heeft verweerster gesteld dat de man geen omgang met de kinderen wilde, zodat een verzoek van klaagster om een omgangsregeling vast te stellen niet kon worden ingewilligd.

5.6 De raad is van oordeel dat verweerster aldus in deze kwesties verantwoorde keuzes heeft gemaakt die niet in strijd zijn de voor een advocaat geldende professionele standaard, zij het dat zij daarbij heeft gehandeld op een wijze die op gespannen voet staat met het in 5.4 genoemde beginsel. In dit geval levert dat geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op, nu onweersproken is gesteld dat verweerster al de derde advocaat was die klaagster op basis van de verleende toevoeging(en) bijstond en het voor klaagster zeer moeilijk – zo niet onmogelijk – zou worden om nog een vierde advocaat bereid te vinden haar op basis van de verleende toevoegingen bij te staan. Daar komt nog bij dat sprake was van tijdsdruk omdat het een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen betrof. Als verweerster haar werkzaamheden voor klaagster zou hebben neergelegd, zou dat klaagster derhalve mogelijk in aanzienlijke problemen hebben gebracht. Onder die omstandigheden was het verweerster toegestaan aan de instructies van klaagster voorbij te gaan.

5.7 Ten aanzien van de dreigende executieveiling heeft verweerster gesteld dat zij aan klaagster duidelijk heeft gemaakt dat zij zich niet bezig zou houden met de bancaire kwestie rond de woning, omdat zij zich als advocaat uitsluitend met familierecht bezighoudt; en dat klaagster ofwel zelf contact met de bank diende op te nemen ofwel een andere advocaat voor deze kwestie in moest schakelen. Uit het klachtendossier lijkt te volgen dat verweerster klaagster inderdaad naar een andere advocaat voor deze kwestie heeft verwezen (de e-mail van verweerster aan klaagster van 24 april 2013, waarvan de inhoud door klaagster niet is betwist). Nu ervan uit moet worden gegaan dat de kwestie met de bank ook niet viel onder de toevoeging(en) op basis waarvan verweerster klaagster bijstond, valt niet in te zien dat verweerster anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. Niet is gebleken dat zij een opdracht heeft aanvaard om de kwestie tegen de bank te behandelen of dat zij bij klaagster de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat zij in die kwestie actie zou ondernemen. Ten overvloede overweegt de raad dat – anders dan klaagster kennelijk meent – ook niet valt in te zien dat verweerster een veiling had kunnen voorkomen door beslag op de woning te doen leggen of een andere bewarende maatregel te treffen.

5.8 Klachtonderdeel b) is derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.9 Ten aanzien van klachtonderdeel c) overweegt de raad als volgt. Verweerster heeft de klacht van klaagster dat verweerster belangrijke informatie omtrent de dreigende executieverkoop van de echtelijke woning voor klaagster zou hebben achtergehouden gemotiveerd weersproken. Niet is gebleken dat verweerster wist van een ophanden zijnde veiling. De raad is van oordeel dat klaagster er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het verweten handelen feitelijk heeft plaatsgevonden, zodat dit klachtonderdeel eveneens ongegrond moet worden verklaard.

Ad klachtonderdeel d)

5.10 Voor wat betreft klachtonderdeel d) blijkt uit het dossier en hetgeen ter zitting is besproken dat verweerster in het beginstadium van de procedure geen financiële (jaar)stukken van de man tot haar beschikking had. Verweerster kon daardoor bij aanvang van de procedure nog geen zinvolle uitspraken doen over de kans van slagen van de vorderingen tot (voorlopige) toekenning van partner- en kinderalimentatie. Wel heeft verweerster – naar klaagster zelf stelt – aan klaagster gemeld dat de rechtbank niet het gehele gevorderde bedrag zou toewijzen als de man zou bewijzen dat hij het niet kon betalen. De raad stelt voorts vast dat klaagster procedeerde op basis van een toevoeging. Voorts was te verwachten – zoals ook is gebeurd – dat de rechtbank de proceskosten zou compenseren, zodat er geen (serieuze) dreiging bestond dat klaagster zou worden veroordeeld in de proceskosten van de man. Onder deze omstandigheden kan aan verweerster niet in tuchtrechtelijke zin worden verweten dat zij klaagster niet expliciet heeft gewaarschuwd voor het risico dat zich heeft verwezenlijkt, te weten dat in het geheel geen voorlopige alimentatie zou worden toegekend wegens het ontbreken van draagkracht bij de man. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel a)

5.11 De raad heeft, mede in het licht van het bovenstaande, niet kunnen vaststellen dat verweerster heeft gehandeld in strijd met de zorg die zij als advocaat ten opzichte van klaagster behoort te betrachten. Ook klachtonderdeel a) is derhalve ongegrond.

6 BEOORDELING VAN HET BEZWAAR

6.1 Met betrekking tot het bezwaar overweegt de raad dat uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken genoegzaam blijkt dat verweerster niet binnen de daartoe gestelde termijn inhoudelijk heeft gereageerd op de herhaalde verzoeken om informatie van de deken.

6.2 Echter, betwijfeld moet worden of de eerste brief van de deken (van 31 juli 2013, met als bijlage de klachtbrief van klaagster) verweerster heeft bereikt, terwijl vast staat – als onweersproken – dat bij de daarop volgende brief van de deken (van 28 augustus 2013) de klachtbrief van klaagster niet als bijlage was gevoegd. Niet betwist is immers dat verweerster kort na 28 augustus 2013 bij de deken om toezending van de klachtbrief van klaagster heeft verzocht, met de mededeling dat zij daarover nog niet beschikte. Aan het verzoek om toezending van de klachtbrief is eerst op 9 september 2012 voldaan. Voorts staat als gesteld en niet betwist vast dat verweerster op 9 september 2013 telefonisch aan het dekenaat heeft laten weten dat zij haar reactie in de herfstvakantie – in de week van 21 oktober 2013 – zou opstellen. Het had verweerster zeker gesierd als zij naar aanleiding van de brief van de deken van 28 augustus 2013 schriftelijk om uitstel had verzocht. Thans heeft zij immers, zonder om een nadere termijn te verzoeken, pas zes weken na ontvangst van de klachtbrief inhoudelijk op de klacht gereageerd. Tuchtrechtelijk verwijtbaar acht de raad dit oponthoud echter in de gegeven omstandigheden niet. Hierbij is ook van belang dat niet is komen vast te staan dat klaagster het rappel van de deken van 17 september 2013 heeft ontvangen. Verweerster heeft dit immers betwist en er in dit verband op gewezen dat dit rappel – evenals de eerdere brieven van de deken – aan haar kantooradres was geadresseerd, en dat post die aan haar kantooradres (een adres in een bedrijfsverzamelgebouw) is geadresseerd dikwijls verkeerd wordt bezorgd en dat zij daarom iedereen altijd verzoekt, zoals zij in dit geval ook de orde heeft verzocht, de post aan haar postbusadres te richten. De deken heeft dit alles niet bestreden. De wijze waarop verweerster met de deken heeft gecommuniceerd is weliswaar onzorgvuldig en onprofessioneel, maar naar het oordeel van de raad in de omstandigheden van het geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

6.3 Het bezwaar is derhalve ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond;

- verklaart het dekenbezwaar ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, G.J.W. Pulles, A.M. Vogelzang, C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. N.M.K. Damen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 4 februari 2014.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 4 februari 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klaagster

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl