Uitspraakdatum

17-11-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2014:378

Zaaknummer

14-99

Inhoudsindicatie

Klacht van een oud cliënt jegens advocaat in een zaak tegen de Belastingdienst omtrent onder meer afgifte van stukken. Verweerder heeft geweigerd het volledige dossier aan klager of diens opvolgend advocaat over te dragen en heeft hij onbevoegd namens klager hoger beroep ingesteld. De advocaat is altijd gehouden om zijn cliënt op diens verzoek afschriften te verstrekken van processtukken en/of correspondentie in zijn zaak. Het instellen van cassatie namens cliënt is niet toegestaan zonder daarover overleg te hebben gepleegd met de cliënt. Voorwaardelijke schorsing van twee maanden.

Uitspraak

Beslissing van 17 november 2014

in de zaak 14-99

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 18 juni 2014 met kenmerk RvT 13-0293/TRC/fd, door de raad ontvangen op 19 juni 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 1 september 2014 in aanwezigheid van verweerder, bijgestaan door zijn raadsman, de heer mr. X. Klager heeft zich per fax van 3 juli 2014 afgemeld voor de zitting. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van:

-    de in punt 1.1 genoemde brief met bijlagen;

-    de brief met bijlagen d.d. 14 augustus 2014 van mr. X.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    In juli 2010 heeft klager zich tot verweerder gewend in verband met een conflict met de Belastingdienst. Naar aanleiding van informatie van een tipgever, wiens identiteit de Belastingdienst niet wil prijsgeven, heeft de Belastingdienst klager om informatie gevraagd over zijn vermogen. De Belastingdienst stelde dat klager over vermogen beschikte dat niet in zijn IB-aangiften was vermeld. Klager heeft op 5 juli 2010 informatie  verschaft aan de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst hem een groot aantal navorderingsaanslagen inclusief boetes en rente heeft opgelegd. Klager heeft de aanslagen betaald.

2.3    Op 8 maart 2012 heeft verweerder namens een viertal eisers, waaronder klager, een civiele kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen de Staat der Nederlanden. De zitting vond plaats op 27 maart 2012 bij de rechtbank in Den Haag. Namens onder andere klager vorderde verweerder afgifte door de Staat der Nederlanden van stukken, waaruit onder meer de identiteit van de anonieme tipgever duidelijk kon worden. In reconventie heeft de Staat gevorderd dat eisers op straffe van een dwangsom alle inlichtingen zouden verstrekken over de periode van 1 januari 1998 tot heden. Dit verzoek was gebaseerd op de wens van de fiscus nadere gegevens te ontvangen ten aanzien van klagers Luxemburgse rekening. Dat klager tevens over een Zwitserse bankrekening beschikte, was de fiscus toen nog niet bekend. Bij vonnis van 3 april 2012 heeft de Voorzieningenrechter de vorderingen van eisers afgewezen en de vorderingen van de Staat in reconventie toegewezen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 2.000,- per dag met een maximum van EUR 300.000,-. Aan deze toewijzing heeft de Voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat tijdens de desbetreffende zitting onweersproken door de fiscus is gesteld dat zij klager om de nadere informatie ten aanzien van zijn Luxemburgse rekening had verzocht en dat klager daarop had geantwoord op die vraag te zullen terugkomen na overleg met zijn advocaat, zonder dat klager daarop daadwerkelijk is terug gekomen.

2.4    Verweerder heeft mede namens klager hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter en bij arrest van 24 april 2012 heeft het gerechtshof het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd. Verweerder heeft vervolgens namens onder meer klager cassatie bij de Hoge Raad ingesteld en dit heeft niet tot een ander inhoudelijk oordeel geleid.

2.5    Klager heeft verweerder op 16 juli 2010 een volmacht gegeven om al zijn fiscaal-juridische belangen te behartigen, daarin begrepen het namens klager voeren van procedures in alle instanties ter zake van het door de Belastingdienst aangekondigde onderzoek naar buitenlands vermogen. Bij brief van 23 januari 2013 heeft klager de aan verweerder verstrekte volmacht ingetrokken. In januari 2013 heeft klager zich tevens tot een andere advocaat gewend, mr. Y. Deze heeft verweerder op 31 januari 2013 schriftelijk verzocht om het hele dossier aan hem toe te sturen. Verweerder heeft geweigerd om de processtukken aan de nieuwe advocaat van klager te zenden en evenmin heeft hij de stukken aan klager zelf gestuurd.

2.6    Bij brief met bijlagen van 24 september 2013 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    niet in het belang van klager te handelen, maar zich in deze procedure te laten leiden door het belang van zijn andere cliënten en door zijn eigen belang c.q. het belang van zijn kantoor;

b)    klager niet te wijzen op het risico van een reconventionele vordering;

c)    zonder overleg met klager appel en cassatie in te stellen en klager hierdoor in hoger beroep en in cassatie onbevoegdelijk te vertegenwoordigen;

d)    na te laten het volledige dossier aan klager of aan de opvolgend advocaat van klager over te leggen.

4    VERWEER

4.1    Verweerder voert aan dat het civielrechtelijke kort geding in het belang van klager was, omdat dit de enige manier was om de informatie en bescheiden te verkrijgen om met kans op succes namens hem een bezwaarschriftprocedure tegen de reeds opgelegde navorderingsaanslagen te entameren.

4.2.   In tegenstelling tot wat klager aan verweerder voorafgaand aan de kortgedingzitting heeft verklaard, had klager geen volledige openheid van zaken gegeven aan de fiscus. Verweerder hoefde daarom niet met de reconventionele vordering rekening te houden. Dat de vordering werd ingesteld, heeft klager bovendien niet in zijn belang geschaad, omdat de fiscus klager ook langs andere weg kon dwingen de ontbrekende gegevens over te leggen.

4.3    Verweerder heeft klager bericht dat hij ten behoeve van de rechtsvinding appel en zo nodig cassatie zou instellen. Klager heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.

4.4    Verweerder heeft, op zijn kosten, de cassatieprocedure ingesteld ten behoeve van zijn advocatenpraktijk in het algemeen en heeft derhalve geen informatieplicht jegens klager of de opvolgend advocaat van klager. De reden waarom verweerder geen processtukken in de fase van het hoger beroep heeft verstrekt, is omdat verweerder de privacy van de in deze stukken genoemde personen heeft willen beschermen.

5    BEOORDELING

5.1    Met het eerste klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hij zich in de procedure niet door het belang van klager, maar door het belang van zijn kantoor en van zijn andere cliënten heeft laten leiden. Naar het oordeel van de raad staat vast dat klager zelf belang had bij het kort geding, omdat hij boetes had betaald over de navorderingsaanslagen van de Belastingdienst. Als immers in het kort geding vast zou komen te staan dat de Belastingdienst de informatie van de anonieme tipgever niet had mogen gebruiken, dan zou dat gevolgen kunnen hebben voor de rechtmatigheid van de opgelegde naheffingsaanslagen en/of de daarbij opgelegde boetes Van het negeren van klagers belang in het kort geding is dan ook geen sprake. Dat het kort geding ook tot doel had de belangen van klagers mede-eisers te dienen en mogelijk ook die van de praktijk van verweerder (met het oog op nog andere, in de toekomst te werven, cliënten) maakt dat niet anders. Dit klachtonderdeel is daarom gebaseerd op een onjuist feitelijk uitgangspunt en faalt daarom. Voor zover klager heeft beoogd zich erover te beklagen dat verweerder hem niet tevoren duidelijk heeft gemaakt dat er ook anderen als eiser zouden optreden en dat de kortgedingzitting openbaar was, faalt het klachtonderdeel eveneens, nu verweerder dat feitelijk heeft tegengesproken en er onvoldoende grond bestaat om hier van de juistheid van de lezing van klager uit te gaan. Het eerste klachtonderdeel is ongegrond.

5.2 Het tweede klachtonderdeel betreft het verwijt dat verweerder klager niet zou hebben gewezen op het risico van een reconventionele vordering van de Staat der Nederlanden. Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij niet met klager heeft besproken dat in zijn algemeenheid het risico op een reconventionele vordering bestaat bij procederen. Als onweersproken door verweerder gesteld staat vast dat klager hem, voorafgaand aan het kort geding, heeft meegedeeld dat hij (klager) openheid jegens de fiscus had betracht en dat hij eventueel ontbrekende stukken alsnog aan de fiscus zou toesturen. In het licht van deze omstandigheid kan niet worden gezegd dat verweerder, door klager voorafgaand aan het kort geding niet te waarschuwen voor een mogelijke reconventionele vordering, klachtwaardig heeft gehandeld. Hij mocht daarentegen uitgaan van de juistheid van de door klager aan hem gegeven informatie en - in het verlengde  daarvan - van het volledig door klager geïnformeerd zijn van de fiscus omtrent zijn buitenlandse bankrekeningen. Dat de fiscus (in afwijking van hetgeen klager aan verweerder had meegedeeld) nog niet over alle gewenste documenten omtrent de Luxemburgse rekening beschikte, moet in de relatie tussen klager en verweerder dan ook voor rekening van klager blijven.  Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.

 5.3     Het derde klachtonderdeel betreft allereerst het instellen van hoger beroep door verweerder mede namens klager. Verweerder heeft aangevoerd dat hij telefonisch met klager heeft overlegd over het instellen van hoger beroep en dat er snel een beslissing moest worden genomen, omdat het een turbo-appel betrof, waarbij de memorie van grieven binnen 24 uur genomen moest worden. Telefonisch heeft klager zijn akkoord gegeven op het instellen van hoger beroep, aldus verweerder. Deze feitelijke weergave door verweerder is door klager onvoldoende weersproken, zodat de raad ervan uitgaat dat tussen partijen wel degelijk overleg heeft plaatsgevonden vóór het instellen van het hoger beroep. Het tweede deel van dit klachtonderdeel betreft het instellen van cassatie door verweerder. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat dit niet vooraf door verweerder met klager is besproken. Verweerder heeft eigener beweging cassatie ingesteld namens klager zonder specifiek vooroverleg met klager. Verweerder beroept zich daartoe op de eerder door hem gedane algemene mededeling dat er hoe dan ook cassatie zou worden ingesteld en op de uitgebreide volmacht waarmee hij namens klager kon procederen in alle instanties. Het instellen van cassatie namens klager door verweerder is eerst op 7 september 2012 met verweerder besproken, terwijl op dat moment de cassatie reeds was ingesteld. De raad overweegt dat het instellen van cassatie namens een cliënt niet is toegestaan zonder daarover overleg te hebben gepleegd met de cliënt. Dit kan slechts anders zijn indien er omstandigheden aan de orde zijn die maken dat vooroverleg niet mogelijk is, bijvoorbeeld vanwege spoedeisendheid of het verlopen van termijn. De stelling van verweerder dat hij cassatie kon instellen zonder overleg in het belang van de rechtsvinding volgt de raad niet. Het belang van de cliënt dient altijd voorop te staan en daarbij is het essentieel dat met de cliënt goed wordt gecommuniceerd over welke stappen op welk moment moeten worden genomen. Aan dat overleg heeft het hier ontbroken. Verweerder heeft op dit punt ernstig tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Voor zover het klachtonderdeel betreft het zonder toestemming van klager instellen van cassatie is het dan ook gegrond.

5.4    Het laatste klachtonderdeel betreft het weigeren van verweerder om het volledige dossier aan klager of zijn opvolgend advocaat over te dragen. Een advocaat is altijd gehouden om zijn cliënt op diens verzoek afschriften te verstrekken van processtukken en/of correspondentie in zijn zaak. Het verweer van verweerder dat mondeling met klager is afgesproken dat hij nooit afschriften zou krijgen van de stukken is van onvoldoende gewicht, temeer daar verweerder heeft nagelaten deze afspraken schriftelijk aan klager te bevestigen en de juistheid van zijn verweer niet langs die weg kan worden geverifieerd, nog daargelaten of dergelijke afspraken wel geldig zouden zijn als deze wel schriftelijk vastgelegd waren. Ook nog tijdens de zitting heeft verweerder niet getoond in te zien  dat een cliënt in zijn algemeenheid recht heeft op stukken die betrekking hebben op zijn eigen dossier. Ook hiermee heeft verweerder ernstig tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De raad verklaart ook dit onderdeel gegrond.

6    MAATREGEL

    Gezien de ernst van de verwijten die verweerder moeten worden gemaakt en gezien zijn tuchtrechtelijk verleden is het opleggen van een maatregel aan verweerder passend. Bij het bepalen van de maatregel weegt de raad mee dat elk inzicht bij verweerder in de zaken die hem worden verweten lijkt te ontbreken. De raad acht een voorwaardelijke schorsing van één maand, met een proeftijd van twee jaar, passend en geboden.

BESLISSING

De raad van discipline:

1.      verklaart klachtonderdeel a) en b) ongegrond;

2.    verklaart klachtonderdelen c) en d) gegrond;

3.    legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van zijn praktijk voor de duur van twee maanden;

4.    bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder binnen de hierna te vermelden proeftijd zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

5.    stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt, met dien verstande dat het niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven.

Aldus gewezen door mr. mr. R.A. Steenbergen, voorzitter, mrs. I.P.A. van Heijst, C.J. Lunenberg-Demenint, R.P.F. van der Mark en P.P. Verdoorn, leden, bijgestaan door mr. S. Le Noble als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 november 2014.

griffier    voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 17 november 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

-    klager

-    verweerder

en per gewone post aan:

-    de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.