Uitspraakdatum

07-04-2014

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2014:162

Zaaknummer

6960

Inhoudsindicatie

Geen klacht tegen notaris ingediend. Concrete opdracht daartoe ontbrank, terwijl het ook niet (meer) op de weg van verweerder lag om daarover te adviseren. Dat betalingsherinnering toevallig een dag na verwerping cassatieberoep werd ontvangen is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van 7 april 2014

in de zaak 6960

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 28 oktober 2013, onder nummer 13-150Alm, aan partijen toegezonden op 28 oktober 2013, waarbij een klacht van klaagster tegen verweerder ongegrond is verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:ECLI:NL:TADRAMS:2013:130.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klaagster van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 5 november 2013 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van verweerder;

- de brief van klaagster aan het hof van 8 januari 2014.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 10 februari 2014, waar klaagster en verweerder zijn verschenen. Klaagster heeft  gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

a) geen klacht tegen de notaris heeft ingediend, terwijl deze bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden een grote fout heeft gemaakt;

b) een dag nadat het cassatieberoep van klaagster was verworpen, een betalingsherinnering aan klaagster heeft gestuurd met het verzoek om het openstaande bedrag aan declaraties, zijnde € 25.293,02 naar het kantoor van verweerder over te boeken.

4 De feiten

Het navolgende is komen vast te staan.

4.1 Klaagster heeft zich eind 2007 tot verweerder gewend voor het verkrijgen van een “second opinion” over de hoogte van de door haar (ex) echtgenoot te betalen kinder-  en partner alimentatie. Verweerder is vervolgens de belangen van klaagster in de echtscheidingsprocedure gaan behartigen.

4.2 Eén van de geschilpunten in de echtscheidingsprocedure betrof de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Artikel 1 van die huwelijkse voorwaarden bepaalde dat tussen partijen geen enkele huwelijkse vermogensrechtelijke gemeenschap van goederen bestond. Enkel met betrekking tot de kosten van de huishouding was een verrekeningsbeding opgenomen. Op grond van de huwelijkse voorwaarden was de verevening van het ouderdomspensioen uitgesloten. Op dit laatste spitste het geschil over de uitleg van de huwelijkse voorwaarden zich toe.

4.3 In de echtscheidingsprocedure heeft verweerder zich namens klaagster op het standpunt gesteld dat klaagster ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden had gedwaald met betrekking tot de uitsluiting van de pensioen verevening. Verweerder heeft de nietigheid van de desbetreffende bepaling in de huwelijkse voorwaarden ingeroepen. Hij heeft betoogd dat weliswaar de notaris  de huwelijkse voorwaarden goed had opgesteld, maar dat hij klaagster niet althans onvoldoende had geïnformeerd over de strekking van het uitsluiten van ouderdomspensioen verevening en evenmin althans onvoldoende over de feiten en omstandigheden die daarbij van belang zijn.

4.4 De rechtbank te Almelo heeft bij beschikking van 22 april 2009 overwogen dat de bewoording in de akte van huwelijkse voorwaarden “Pensioenverevening is tussen partijen uitgesloten” taalkundig slechts voor één uitleg vatbaar is. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 157 Rv de notariële akte dwingend bewijs oplevert omtrent hetgeen in die akte is vermeld, behoudens tegenbewijs. De rechtbank heeft klaagster tot dat tegenbewijs toegelaten.

4.5 De rechtbank heeft klaagster opgedragen om te bewijzen dat partijen andere bedoelingen hebben gehad dan verwoord in de akte, althans dat zij een andere zin in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen omtrent pensioenverevening mochten toekennen en hetgeen zij te  dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.6 Onder meer de notaris die de huwelijkse voorwaarden had opgesteld is als getuige door de rechtbank gehoord. Bij het getuigenverhoor bleek de notaris over  gespreksnotities te beschikken van een door hem met klaagster en haar ex echtgenoot gehouden bespreking.

4.7 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking d.d. 12 augustus 2009 definitief geoordeeld dat klaagster niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, onder meer niet omdat uit de gespreksnotities van de  bespreking, die de notaris tijdens het getuigenverhoor heeft overgelegd, duidelijk was geworden dat de aanwezigheid van vermogen bij klaagsters ex-echtgenoot in de vorm van 5% aandelen van diens beheer vennootschap in de vennootschap W. B.V. uitdrukkelijk aan de orde was gesteld.

4.8 Klaagster heeft de gespreksnotities van de notaris een week na het medio juni 2009 gehouden getuigenverhoor ontvangen. De gespreksnotities van de notaris deden bij klaagster de vraag rijzen of zij juist en voldoende door de notaris was geïnformeerd over het vermogen van haar ex-echtgenoot  ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden.

4.9 Klaagster heeft aan de notaris begin augustus 2009 informatie gevraagd over het tijdstip waarop haar ex-echtgenoot de 5% aandelen had verkregen. De notaris heeft klaagster bij mail van 7 augustus 2009 laten weten de door haar gevraagde informatie niet te kunnen verstrekken omdat zij geen partij was bij de desbetreffende akte, waarna het in de visie van klaagster duidelijk werd dat zij onjuist althans onvoldoende door de notaris was geïnformeerd over wat de op zich zelf genomen op juiste wijze opgestelde huwelijkse voorwaarden voor haar betekenden.

4.10 Klaagster heeft de mail van de notaris van 7 augustus 2009 dezelfde dag doorgezonden aan verweerder.

4.11 Eind augustus/begin september 2009 heeft klaagster zich tot een nieuwe advocaat gewend. De opvolgend advocaat heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo ter zake onder meer de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. De daarop volgende advocaat heeft namens klaagster cassatie ingesteld. Het hoger beroep en het cassatie beroep zijn verworpen.

4.12 Klaagster heeft op 13 februari 2013 zelf een klacht tegen de notaris ingediend. Deze klacht is op 3 april 2013 kennelijk niet ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Het daartegen door klaagster ingestelde verzet is op 30 juli 2013 ongegrond verklaard.

4.13 Een dag nadat de Hoge Raad het cassatie beroep had verworpen, heeft klaagster van verweerder een betalingsherinnering ontvangen om het nog openstaande bedrag ad € 25.293,02 te betalen met de aankondiging dat bij gebreke van betaling door klaagster  over zou worden gegaan tot rechtsmaatregelen.

4.14 Bij brief van 2 augustus 2012 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

5 BEOORDELING

Klachtonderdeel a)

5.1 De raad heeft geoordeeld dat een advocaat in beginsel mag uitgaan van de goede trouw van de notaris en in dat verband van de juistheid van de door hem opgestelde voorwaarden. De raad heeft daarbij overwogen dat in dit geval niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding hebben gegeven. Bovendien heeft klaagster bevestigd dat zij verweerder geen opdracht heeft gegeven om een klacht tegen de notaris in te dienen. De raad heeft klachtonderdeel a) ongegrond verklaard.

5.2 De door klaagster tegen het oordeel van de raad aangevoerde grief komt er op neer dat de raad heeft miskend dat verweerder klaagsters belangen niet goed heeft behartigd door geen actie richting de notaris te ondernemen

5.3 Het hof stelt voorop dat het niet tot het domein van de advocatentuchtrechter behoort om te oordelen over de vraag of een notaris fouten heeft gemaakt.    

5.4 Voor zover klaagsters grief inhoudt dat verweerder haar belangen niet goed heeft behartigd door na te laten een klacht tegen de notaris in te dienen, overweegt het hof dat vaststaat dat klaagster aan verweerder geen opdracht heeft gegeven om een klacht tegen de notaris in te dienen, nu klaagster dat ter zitting bij de raad heeft erkend. .

5.5 Voor zover klaagsters grief tevens inhoudt dat de raad heeft miskend dat de strekking van klachtonderdeel a) met zich meebrengt dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten klaagster te adviseren om (zelf) een klacht tegen de notaris in te dienen, overweegt het hof als volgt.

5.6 In de echtscheidingsprocedure tussen klaagster en haar ex-echtgenoot heeft verweerder namens klaagster de nietigheid van de bepaling in de huwelijkse voorwaarden ter zake de uitsluiting van de pensioenverevening ingeroepen op grond van dwaling. De gespreksnotities die de notaris bij zijn getuigenverklaring in het kader van deze procedure heeft overgelegd, riepen bij klaagster de vraag op of zij door de notaris wel juist was voorgelicht over de aanwezigheid van vermogen bij haar ex-echtgenoot ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Het antwoord van de notaris aan klaagster in zijn mail d.d. 7 augustus 2009 dat hij de door klaagster gevraagde nadere informatie over het vermogen van haar ex echtgenoot niet kon verstrekken, deden klaagster voor het eerst veronderstellen dat zij onjuist door de notaris was geïnformeerd over het vermogen van haar ex echtgenoot.

5.7 Gelet op de stand van de procedure – waarin op 12 augustus 2012 een volgende tussenbeschikking werd gegeven -  die zich bovendien richtte op de uitsluiting van pensioenverevening in de huwelijkse voorwaarden, was het voor verweerder niet meer mogelijk om de bij klaagster ontstane zienswijze dat zij alvorens de huwelijkse voorwaarden aan te gaan, door de notaris niet goed was geïnformeerd over het vermogen van haar ex-echtgenoot, in deze procedure aan de orde te stellen, noch om de mail van de notaris d.d. 7 augustus 2009 in het geding te brengen.

5.8 Klaagster heeft zich kort nadat zij de mail van de notaris d.d. 7 augustus 2009 had ontvangen – eind augustus 2009 - tot een andere advocaat gewend. Het lag derhalve niet meer op de weg van verweerder om met klaagster de mogelijkheid van een klacht tegen de notaris te bespreken noch om haar daaromtrent nog te adviseren.     

5.9 De door klaagster aangevoerde grief tegen klachtonderdeel a) is dan ook in al zijn onderdelen ongegrond.

Klachtonderdeel b)

5.10 De raad heeft geoordeeld dat verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door een betalingsherinnering aan klaagster te zenden daags na de verwerping van het cassatie beroep. De raad heeft klachtonderdeel b) ongegrond verklaard.

5.11 Klaagster heeft daartegen als eerste grief aangevoerd dat verweerder klaagsters belangen niet goed heeft behartigd, daarentegen te veel de belangen van de notaris in het oog heeft gehouden. Verweerder had daarom aan klaagster geen kosten in rekening behoren te brengen. Het hof kan klaagster in dit betoog niet volgen. Er zijn aan het hof geen feiten en omstandigheden gebleken waaruit is af te leiden dat verweerder de belangen van verweerster niet goed, of onvoldoende actief heeft behartigd. Evenmin zijn  het hof feiten en omstandigheden gebleken waaruit volgt dat verweerder zich zou hebben laten leiden door enig belang van de notaris.

5.12 De tweede grief die klaagster heeft aanvoert komt er op neer dat de raad heeft miskend dat verweerder geen rekening aan klaagster had behoren te zenden, maar voor klaagster een toevoeging had dienen aan te vragen.                 

5.13 Het hof overweegt dat voor zover klachtonderdeel b) mede inhoudt dat klaagster er over klaagt dat verweerder geen toevoeging voor klaagster heeft aangevraagd en haar daarom geen betalingsherinnering had mogen zenden, onweersproken is komen te staan dat klaagster destijds een vordering op haar ex-echtgenoot had van € 50.000,--. Klaagster zou gelet op deze vordering dus niet in aanmerking gekomen zijn voor een toevoeging.

5.14 Evenals de raad overweegt het hof dat het verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door een betalingsherinnering aan klaagster te zenden. Hieraan doet niet af de voor klaagster ongelukkige, maar aan verweerder onbekende omstandigheid dat klaagster de betalingsherinnering een dag na het verwerpen van het cassatie beroep ontving. 

5.15 De beide door klaagster voorgestelde grieven zijn dan ook ongegrond.        

 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam  van 28 oktober 2013 , gewezen onder  nummer 13-150Alm.

Aldus gewezen door mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, voorzitter, mrs. L. Ritzema, T. Zuidema, G.J.L.F. Schakenraad, M.L.J.C. van Emden-Geenen, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2014.