Uitspraakdatum

02-12-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2014:326

Zaaknummer

14-073A

Inhoudsindicatie

Klacht over eigen advocaat. Verweerder heeft klager bijgestaan in arbeidsconflict. Verweerder zou tekortgeschoten zijn in de behartiging van de belangen van klager, niet bewijs van klager hebben gebruikt, en zich te vriendschappelijk met de advocaat wederpartij hebben onderhouden. Voorts zou hij een naar later bleek onjuiste wingarantie hebben gegeven. Tevens zou hij klager niet deugdelijk hebben geïnformeerd over de kosten van zijn bijstand. Klachten falen, nu door klager gestelde feiten niet zijn komen vast te staan. Klacht ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van 2 december 2014

in de zaak 14-073A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

advocaat te   

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 18 maart 2014 met kenmerk 4013-1099, door de raad ontvangen op 20 maart 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 oktober 2014 in aanwezigheid van partijen. Ter zitting is klager bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is bijgestaan door mr. F.W.P. Wolters. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de in nr. 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad;

- de stukken 1 tot en met 14 van de bij de brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder heeft negentien jaar als migrantme¬dewerker gewerkt bij een stichting. Hij is daar ontslagen met toestemming van het UWV. Hij heeft zich gewend tot verweerder voor bijstand.

2.3 Klager en verweerder hebben op 14 juni 2010 een bespreking gevoerd. Verweerder heeft klager op 16 juni 2010 een opdrachtbevestiging gestuurd, waarin hij verwijst naar het gesprek, en schrijft dat klager hem de opdracht heeft gegeven om hem bij te staan bij een mogelijk in te dienen dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag. Aan deze brief zijn algemene voorwaarden gehecht. In artikel 5 van deze voorwaarden wordt onder het kopje 'betaling' gespecificeerd welke vergoeding de cliënt verschuldigd is. Onder meer wordt vermeld welk basisuurloon verweerder hanteert (EUR 175,- excl. BTW). In artikel 1 van de voorwaarden wordt ook gesproken over variabele kantoorkosten van 5%. Verweerder verzoekt klager in de brief ook om een voorschotdeclaratie te betalen van EUR 624,75, bestaand uit honorarium van EUR 500,- tegen een uurtarief van EUR 175,-, 5% kantoorkosten en BTW.

2.4 Klager heeft verweerder bij e-mail van 18 juni 2010 bevestigd dat hij bijgestaan wil worden door verweerder. Hij heeft hem in juni 2010 verzocht om akkoord te gaan met een maandelijkse betaling van EUR 200,-.

2.5 Verweerder heeft klager in aanvulling op de voorschotdeclaratie van 16 juni 2010 op 9 december 2010 een declaratie gestuurd van EUR 624,75, bestaand uit honorarium van EUR 500,- tegen een uurtarief van EUR 175,-, 5% kantoorkosten en BTW.

2.6 Verweerder heeft klager op 12 januari 2011 een brief gestuurd, waarin hij zijn tot dan toe uitgevoerde werkzaamheden en daaraan verbonden kosten specificeert. In aanvulling op de voornoemde declaraties, sluit hij een declaratie bij van EUR 2.186,62, bestaand uit EUR 1.750 aan honorarium, tegen een uurtarief van EUR 175,-, 5% kantoorkosten en BTW. Verweerder beschrijft ook dat klager in totaal een bedrag van EUR 1.400,- heeft betaald in maandelijkse termijnen van EUR 200,-. Hij verzoekt klager om een bedrag van EUR 1.317,87 over te maken voor de werkzaamheden tot dan toe. Vervolgens zou klager kunnen doorgaan met het betalen van EUR 200,- per maand.

2.7 Verweerder heeft op 28 februari 2011 de dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag doen betekenen aan de werkgever. Hij heeft klager hierover bij brief van 28 februari 2011 geïnformeerd. Bij die brief stuurt hij zijn vervolgdeclaratie ad EUR 1.563,88, met de opmerking dat dit bedrag ziet op honorarium, kantoorkosten en BTW. Het bedrag wordt niet gespecificeerd. In zijn brief merkt verweerder op dat dit bedrag, samen met de eerdere declaraties (die hij bijsluit) komt op een totaal van EUR 5.000,-. Ook sluit hij een urenoverzicht bij.

2.8 De kantonrechter heeft op 21 november 2011 de vordering van klager afgewezen. Verweerder heeft klager hier bij brief van 24 november 2011 over geïnformeerd. Hij schrijft dat het vonnis naar zijn mening voor hoger beroep klaar ligt. Hij heeft verweerder bij brief van 7 februari 2012 een concept-dagvaarding in hoger beroep gestuurd, en klager verzocht om het bedrag van EUR 1.513,- voor het griffierecht te betalen. Hij geeft aan dat hij optimistisch is over het hoger beroep, maar daarover geen enkele garantie kan geven.

2.9 In een brief van 25 april 2012 schrijft verweerder dat hij nogmaals uitdrukkelijk aan het papier wil toevertrouwen dat hij niet voor klager procedeert op basis van toevoeging maar als een betalende cliënt "zoals met u besproken en afgesproken".

2.10 Op 1 februari 2013 schrijft verweerder aan klager dat hij in verband met de hoger beroepsprocedure zeer veel tijd aan de zaak van klager heeft besteed. Hij specificeert zijn werkzaamheden. Hij voegt een vervolgdeclaratie bij van EUR 3.049,20 en stuurt een (gespecificeerde) pro forma declaratie van circa EUR 17.000,-. Hij vraagt klager om per ommegaande de vervolgdeclaratie te willen betalen. Klager heeft bij brief van 4 februari 2013 aangegeven dat hij het niet eens is met de pro forma declaratie. Hij schrijft dat na de procedure in eerste aanleg besproken is om wel of niet door te gaan met het hoger beroep en hoeveel dat zou kosten. Verweerder zou gezegd hebben dat het bedrag niet hoger zou zijn dan de kosten voor de eerste aanleg, met uitzondering van het griffierecht. In een brief van 6 februari 2013 schrijft verweerder dat het de uitdrukkelijke keuze van klager is geweest om in hoger beroep te gaan. Verweerder ontkent daarin dat hij enig bedrag heeft genoemd als basis voor de hoger beroepsprocedure.

2.11 Op 12 februari 2013 hebben partijen een (handgeschreven) overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat klager, bij het winnen van de procedure, 10% betaalt van het netto te ontvangen bedrag onder aftrek van hetgeen reeds is betaald (EUR 5.600,-). Bij verlies van de procedure zou klager 3 x EUR 200,- betalen + EUR 4920,-.

2.12 Op 14 februari 2013 vond pleidooi in de zaak plaats. Het hof heeft vervolgens op 23 april 2013 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Klager heeft cassatieadvies ingewonnen. Dat was negatief.

2.13 Klager heeft verweerder, tegen finale kwijting, EUR 6.200,- betaald voor zijn werkzaamheden.

2.14 Bij brief met bijlagen van 18 maart 2014 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerder in plaats van een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag een procedure wegens ziekmakende omstandigheden had moeten voeren – klager is namelijk als gevolg van 'ziekmakende arbeidsomstandigheden op basis van een angstcultuur tijdens ziekte' door zijn werkgever ontslagen; verweerder heeft de kern van de zaken niet begrepen;

b) verweerder gedurende de behandeling van de zaak door het gerechtshof ter zitting onvolledig en onjuist feitenmateriaal naar voren heeft gebracht – verweerder heeft, ondanks herhaald verzoek van klager, geweigerd het door de begeleider van klager samengesteld 'historisch feitenmateriaal' aan de orde te stellen; verweerder voorts ter zitting heeft verzuimd te protesteren tegen het door de advocaat van de wederpartij geleverde onjuiste feitenmateriaal; verweerder geen gebruik heeft gemaakt van de door klager beschikbaar gestelde documenten, bewijzen, rapporten en diagnoses; verweerder heeft verzuimd de gezondheidsklachten van klager serieus te nemen en bij het hof onderbelicht heeft gelaten;

c) verweerder heeft geweigerd een hogere ontslagvergoeding te vorderen, hoewel klager de door hem gewenste vergoeding kon onderbouwen – de door verweerder gevorderde schadevergoeding is enkel een willekeurig bedrag;

d) verweerder bij herhaling heeft geweigerd de begeleider van klager te machtigen in de hoger beroepsprocedure en niet adequaat heeft geprotesteerd toen het hof de getuigenverklaring van de begeleider 'afwees';

e) verweerder tijdens de zitting van het hof een passieve houding heeft aangenomen en niet op adequate wijze heeft gereageerd op voorstellen van de advocaat van de wederpartij – verweerder heeft bij het hof geen mondelinge verdediging gevoerd;

f) verweerder zich voorafgaande aan de zitting bij het hof op uiterst vriendschappelijke wijze langdurig onderhouden heeft met de advocaat van de wederpartij;

g) verweerder klager bij herhaling mondeling en telefonisch medegedeeld heeft dat de zaak zonder meer gewonnen zou worden, maar ondanks de gegeven winstgarantie geen passend resultaat heeft behaald;

h) verweerder de klachten van klager heeft geweigerd te behandelen, hoewel klager bij herhaling heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken;

i) het door toedoen van klager onmogelijk is gemaakt de kwestie aan de Hoge Raad voor te leggen;

j) verweerder heeft nagelaten vooraf de kosten voor de juridische bijstand in hoger beroep voor klager inzichtelijk te maken; verweerder ook achteraf de werkelijk gemaakte kosten niet heeft  kunnen onderbouwen; verweerder klager hoge kosten in rekening heeft  gebracht – na afloop van de behandeling van de zaak heeft verweerder extra kantoorkosten in rekening gebracht; verweerder klager een dag voor de zitting onder druk heeft  gezet door hem een overeenkomst te laten tekenen waarbij de kosten voor juridische bijstand 'eenzijdig' werden verhoogd en contant dienden te worden betaald – daarbij heeft verweerder ruzie gemaakt met klager omtrent de door hem gewenste verhoging van kosten en wenste hij een winstdeel van de schadevergoeding te ontvangen;

k) verweerder de uitvoering van de juridische bijstand in het kader van de behandeling van de zaak bij het kantongerecht zonder expliciete opdracht van klager als vanzelfsprekend heeft toegeëigend;

verweerder bij de behandeling van de zaak stelselmatig heeft  geweigerd om de behandelend huisarts, de behandelend psychiater, de uitvoerend reïntegratiecoach en de uitvoerend begeleider als getuigen over de achtergronden van de medische toestand van klager voor de rechtbank op te roepen;

verweerder bij de behandeling van de zaak voor het hof verzuimd heeft  om het discriminerende optreden van de werkgever op adequate wijze aan de orde te stellen.

4 BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

4.1 Ter zitting heeft klager klachtonderdeel a) ingetrokken, zodat dat klachtonderdeel geen bespreking behoeft.

Ad klachtonderdelen b) tot en met f), h), i) en k)

4.2 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De kern van deze klachtonderdelen is immers dat verweerder – om verschillende redenen – tekort zou zijn geschoten in de wijze waarop hij de belangen van verweerder in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure heeft behartigd en geweigerd heeft de klachten van klager hierover te behandelen.

4.3 Bij de beoordeling van deze klachtonderdelen neemt de raad, in lijn met vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline, tot uitgangspunt dat de verhouding tussen de advocaat, als opdrachtnemer, en de cliënt, als opdrachtgever, meebrengt dat de advocaat in beginsel gehouden is de instructies van zijn cliënt op te volgen. Indien de advocaat uitvoering van een instructie van zijn cliënt onverenigbaar acht met de op hem rustende verantwoordelijkheid voor zijn eigen optreden, en dit verschil van mening niet in onderling overleg kan worden opgelost, dan kan de advocaat niet zijn eigen wil doorzetten, maar dient hij zich uit de zaak terug te trekken (aldus artikel 7:402 lid 2 BW en de daarmee strokende gedragsregel 9 lid 2). Verder dient de advocaat zijn cliënt duidelijk te maken hoe hij te werk wil gaan en waartoe hij wel of niet bereid is. Tevens dient hij, zoals ook tot uitdrukking wordt gebracht in gedragsregel 8, zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken.

4.4 Verweerder heeft (per klachtonderdeel) gemotiveerd betwist dat hij tekortgeschoten is. Hij heeft – samengevat – gesteld dat de reden waarom de procedure verloren is lag aan de feiten van de zaak, niet aan tekortschieten van klager, en heeft de door klager gestelde feiten betwist. Daartegenover heeft klager deze klachtonderdelen niet (met bewijsstukken) onderbouwd. Naar het oordeel van de raad is niet gebleken dat verweerder, getoetst aan de in Error! Reference source not found. genoemde norm, tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De raad zal dit, waar aangewezen, per klachtonderdeel nader toelichten.

- Klachtonderdeel b): Verweerder heeft betwist dat klager kenbaar heeft gemaakt dat klager het 'historisch feitenmateriaal' zou moeten gebruiken. Nu het materiaal niet tot het dossier behoort, kan niet worden vastgesteld dat verweerder, bij afwezigheid van een dergelijke instructie van klager, het materiaal diende te gebruiken.

- Klachtonderdeel c): Ook ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft klager niet (met bewijsstukken) onderbouwd dat hij aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat hij een hogere vergoeding wenste te vorderen. Aldus is het klachtonderdeel, bij gebrek aan bewijs, ongegrond. Daarnaast heeft klager ook geen belang bij deze klacht, nu zijn vordering is afgewezen, zodat aan de hoogte van enige ontslagvergoeding niet toe is gekomen.

- Klachtonderdeel d), e), f), h) en k): Ook deze klachten zijn geheel niet (met bewijsstukken) onderbouwd, en daarom is tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet gebleken dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Daar komt ten aanzien van klachtonderdeel f) bij dat advocaten, zoals in gedragsregel 17 is neergelegd, in het belang van de rechtzoekende en van de advocatuur in het algemeen behoren te streven naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen. Verweerder heeft ontkend, en niet is gebleken, dat verweerder op de zitting anders heeft gehandeld dan conform deze algemene welwillendheid.

 - Klachtonderdeel i): Klager heeft cassatieadvies ingewonnen, hetgeen negatief was. Niet is gebleken dat verweerder op enigerlei wijze klager belet zou hebben om cassatie in te stellen.

4.5 Klachtonderdelen b) tot en met f), h), i) en k) zijn ongegrond.

Ad klachtonderdeel g)

4.6 Verweerder heeft klager in zijn brief van 7 februari 2012 bericht dat hij optimistisch was over het hoger beroep. Hij heeft in die brief echter ook aangegeven dat hij klager geen enkele garantie kon geven. Niet is komen vast te staan dat verweerder klager op enige andere wijze een garantie heeft gegeven. Verweerder heeft dat ook betwist. Klachtonderdeel g) is ongegrond.

Ad klachtonderdeel j)

4.7 Verweerder heeft in zijn brief van 16 juni 2010 bevestigd dat klager hem de opdracht had gegeven om hem bij te staan in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Verweerder heeft in die brief geen schatting gegeven van de verwachte kosten, maar heeft wel (via zijn algemene voorwaarden) inzichtelijk gemaakt wat zijn uurtarief was, welke kantoorkosten hij in rekening bracht en dat BTW verschuldigd was. Klager heeft, zo blijkt uit zijn e-mail van 18 juni 2010, ook zijnerzijds bevestigd dat hij de opdracht had gegeven en een voorstel gedaan voor betaling in termijnen. Die regeling is vervolgens ook gevolgd. Verweerder heeft klager regelmatig declaraties gestuurd en zijn werkzaamheden gespecificeerd. Hij heeft daarbij het uurtarief en de kantoorkosten gehanteerd die vermeld staan in zijn algemene voorwaarden. Verweerder ontkent dat hij enig bedrag heeft genoemd als basis voor de hoger beroepsprocedure.  Zonder nader bewijs is aldus ongegrond de klacht dat verweerder nagelaten zou hebben om de kosten voor juridische bijstand inzichtelijk te maken, of kosten in rekening zou hebben gebracht die niet overeengekomen waren.

4.8 Ook is ongegrond de klacht dat verweerder klager een overeenkomst – naar de raad begrijpt de overeenkomst van 12 februari 2013 – onder druk zou hebben laten tekenen, en daarbij de kosten eenzijdig zou hebben verhoogd. Niet is gebleken dat verweerder op enigerlei wijze klager onder druk heeft gezet. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat verweerder zijn kosten zou hebben verhoogd. Volgens de overeenkomst zou verweerder 3 x EUR 200 + EUR 4.920,- totaal dienen te betalen bij verlies van de procedure. Dit bedrag ligt aanmerkelijk lager dan de bedragen genoemd in de brief en (gespecificeerde) declaratie en pro forma declaratie van klager van 1 februari 2013, terwijl niet gebleken is dat voor laatstgenoemde geen basis zou zijn.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht ongegrond

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. S. van Andel, M. Middeldorp, E.M.J. van Nieuwenhuizen en M.W. Schüller, leden, bijgestaan door mr. R.L.M.M. Tan als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 2 december 2014.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 2 december 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam  

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl