Uitspraakdatum

14-07-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2014:179

Zaaknummer

13-381A

Inhoudsindicatie

Kwaliteitsklacht tegen eigen advocaat ongegrond. Verhouding tussen advocaat als opdrachtnemer en cliënt als opdrachtgever. Geen sprake van uitdrukkelijke instructie. Geen sprake van opzettelijk traineren noch van het geven van een verkeerd professioneel advies.

Uitspraak

Beslissing van 14 juli 2014

in de zaak 13-381A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

advocaat te    

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van december 2013, met kenmerk 4013-1086, door de raad ontvangen op 19 december 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 19 mei 2014 in aanwezigheid van verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de in 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad alsmede van de stukken genummerd 1 t/m 6 zoals vermeld op de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 februari 2013 is klager in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, ter zake van bedrieglijke bankbreuk.

2.3 De aanzegging van de procureur-generaal bij de Hoge Raad is op 26 juli 2013 aan klager betekend.

2.4 Bij brief van 16 augustus 2013 heeft klager verweerder om juridische bijstand verzocht. In deze brief heeft klager toegelicht dat hij overwoog een tuchtklacht in te dienen tegen een voormalig kantoorgenoot van verweerder (hierna: mr. H), die in het verleden voor klager heeft opgetreden alsmede dat hij cassatie wenste in te stellen tegen het hiervoor onder 2.2 bedoelde arrest. Klager heeft (onder meer) geschreven:

Daar u in mijn ogen de beste advocaat van Nederland bent, ben ik zo vrij geweest u dit ‘korte’ introductie briefje te sturen met de vraag of u geïnteresseerd en bereid bent met mij verder naar deze zaak te willen kijken. Als was het alleen al maar een eerste advies. Heel graag overleg ik met u de mogelijkheden tot een eventuele samenwerking in deze en stel uw discretie in deze zeer op prijs. 

2.5 Op 19 augustus 2013 heeft verweerder klager per e-mail (onder meer) geschreven:

In antwoord op uw brief van 16 augustus jl. bericht ik u dat ik bereid ben u als raadsman in uw thans lopende strafcassatiezaak bij te staan. (…)

Van uw wederwaardigheden met betrekking tot mijn voormalig kantoorgenoot  [mr. H] heb ik met belangstelling kennisgenomen. Helaas kan ik u in die aangelegenheden c.q. bij het indienen van een klacht bij de Deken van de Orde van Advocaten te Amsterdam om mij moverende redenen niet bijstaan.

2.6 Bij brief van 20 augustus 2013 aan klager heeft verweerder (onder meer) geschreven:

U heeft mij verzocht u te willen bijstaan in uw cassatiezaak. Hiertoe ben ik gaarne bereid. Ik heb de stukken inmiddels bij mr. [F] opgevraagd, en zal mij, na ontvangst van zijn reactie voor u bij de Hoge Raad als raadsman stellen.

De aanzegging van de procureur-generaal bij de Hoge Raad is op 26 juli 2013 aan u betekend. De wet bepaalt dat uitsluitend een raadsman bevoegd is binnen twee maanden na betekening van deze aanzegging een schriftuur bij de Hoge Raad in te dienen.

(…)

1. Teneinde u kosteloos te kunnen bijstaan verzocht ik u een kopie uit uw paspoort toe te zenden. Deze kopie heb ik inmiddels van u ontvangen.

(…)

Naar aanleiding van het voorgaande breng ik onder uw aandacht dat ik, behoudens bijzondere omstandigheden, een uurtarief van € 400,-- + 7% kantoorkosten en te vermeerderen met BTW in rekening zal brengen, indien de aanvrage voor een toevoeging onverhoopt mocht worden afgewezen door de raad voor rechtsbijstand.

(…)

Nadat u een aanzegging van de procureur-generaal bij de Hoge Raad hebt ontvangen kan binnen 60 dagen daarna een schriftuur van cassatie worden ingediend.

(…)

Zodra ik de processtukken bestudeerd heb stel ik u in kennis van mijn bevindingen. Het kan zijn dat ik u deze bevindingen vanwege de relatief korte voorbereidingstijd telefonisch of schriftelijk kort voor het verstrijken van de termijn inzake het indienen van een eventuele cassatieschriftuur meedeel. Onder mededeling van mijn bevindingen versta ik ook toezending van een zodanig schriftuur. In die schriftuur zijn één of meer cassatiemiddelen vervat waarvan ik meen dat die een kans van slagen hebben. Het is overigens in het algemeen moeilijk aan te geven hoe groot die slagingskans is. U kunt er echter van uitgaan dat ik in cassatie iedere juridisch denkbare mogelijkheid voor u zal benutten. Ik vertrouw u met deze gang van zaken akkoord.

2.7 Op 2 september 2013 heeft verweerder klager per e-mail het volgende geschreven:

De indieningstermijn van een schriftuur verstrijkt op 25 september a.s. Ik zal u zo spoedig mogelijk mijn bevindingen berichten. Of dat vóór 15 september a.s. lukt, kan ik u mede gelet op de late aanmelding van de zaak bij mij, niet garanderen.

2.8 Bij e-mail van 16 september 2013 aan het secretariaat van verweerder heeft klager (onder meer) geschreven:

 Zonder vervelend te willen doen, toch nog 1 puntje, misschien is me dat niet duidelijk. Ik ben er van uitgegaan dat [verweerder] nog moest beoordelen of hij ueberhaupt een schriftuur in gaat dienen, of dat hij alsnog kan zeggen dat hij er niets in ziet en er van af ziet. of heb ik dat verkeerd begrepen en heeft hij die eerste overweging al gemaakt.

 Dat is het enige dat ik [verweerder] gevraagd had mij te willen laten weten rond de 15 e. Mocht [verweerder] namens mij nl afzien van het indienen van een schriftuur – hetgeen ik uiteraard niet hoop – dan heb ik tijd nodig een andere advocaat bereid te vinden dat alsnog te doen. De reden hiervoor is dat ik de weg naar het EVRM open wil houden.

 Zou ik hieromtrent nog van u mogen vernemen? Voor het overige heb ik alle vertrouwen en hoef ik echt nog geen stukken te zien.

2.9 In reactie op deze e-mail heeft verweerder diezelfde dag aan klager geschreven:

U ontvangt in de loop van de week mijn bevindingen.

 Ik merk nog op dat u zich in een betrekkelijk laat stadium tot mij gewend heeft, zodat u mij ook enige tijd moet gunnen.

2.10 Op 19 september 2013 heeft verweerder klager een cassatieschriftuur doen toekomen, over de inhoud waarvan zij telefonisch overleg hebben gepleegd. In aansluiting op dit overleg heeft verweerder klager een e-mail gezonden, waarin hij (onder meer) heeft geschreven:

Zoals telefonisch heden met u overeengekomen zal ik mijn cassatieschriftuur heden indienen. De indiening van deze schriftuur staat er niet aan in de weg dat een andere advocaat (tijdig) een cassatieschriftuur over uw bewijsklachten indient.

(…)

Deze overweging geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en ik acht deze ook geenszins onbegrijpelijk. Ik kan hierover, zoals ik u meedeelde, dus geen cassatiemiddel indienen. Het staat u volkomen vrij een andere advocaat te benaderen die dat wel wenst te doen.

(…)

Uw aanbod om na betaling van EUR 1.500,-- door een derde toch het door u wenselijk geachte cassatiemiddel in te dienen kan ik om twee redenen niet aanvaarden. Het is mij niet toegestaan als raadsman zowel op toevoegingsbasis als betalende bijstand te verlenen. Het is het één of het ander. Daarnaast blijf ik van mening dat het door u wenselijk geachte middel in mijn optiek kansloos is. Ik pleeg geen kansloze middelen tegen betaling in te dienen.

2.11 In reactie op deze e-mail heeft klager verweerder diezelfde dag geschreven:

Bijgaand een beknopt overzichtje van mogelijke aanknopingspunten voor cassatie die u wellicht nog niet kende. Ik moet deze klacht wel neer leggen om de weg naar het Europese hof open te houden. Indien u hier echt geen kans toe ziet, dan ben ik inderdaad genoodzaakt daar een andere advocaat naar te laten kijken. Ik ben me bewust dat het best moeilijk zal zijn een andere advocaat bereid te vinden nu u dit weigert. Ik wacht in ieder geval eerst maar de schriftuur af met de aangepaste aanhoudingen (…)

2.12 De volgende dag heeft verweerder klager (onder meer) geschreven:

Ik heb alle begrip voor uw gevoel van onvrede over de processuele gang van zaken bij het hof en de afwijzing van het verzoek de curator als getuige te horen. Dit kan evenwel niet meebrengen dat ik een in mijn ogen kansloos cassatiemiddel indien.

(…)

De door mij geconcipieerde cassatieschriftuur dien ik vanmiddag in. Afschrift daarvan voeg ik nog hierbij.

(…)

Bijgaand treft u voorts aan de inmiddels door de Raad voor rechtsbijstand in uw zaak een toevoeging.

(…)

De opvolgend raadsman zal mij om de toevoeging verzoeken en bij de Raad van rechtsbijstand om mutatie vragen. Hij zal u in de zaak verder bijstaan.

2.13 Op 25 september 2013 heeft de opvolgend raadsman van klager een e-mail gezonden, waarin hij meedeelt dat hij van de griffie van de Hoge Raad heeft begrepen dat de aanzegging in de zaak op 26 juli 2013 is betekend, zodat de termijn waarbinnen middelen ingediend konden worden de dag ervoor reeds was verstreken. Klager heeft deze e-mail aan verweerder doorgezonden met het verzoek om een reactie. Verweerder heeft daarop per e-mail als volgt gereageerd:

De formulering dat de termijn op 25 september verstrijkt kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat de termijn op die datum verstreken is en bijgevolg 24 september de laatste dag van indiening is. In de aanzegging van de Hoge Raad is u verder ook meegedeeld wanneer de 60-dagentermijn aanvangt, zodat u ook reeds uit dien hoofde wist tot welke datum een cassatieschriftuur kon worden ingediend.

2.14 Bij brief met bijlagen van 1 oktober 2013 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

2.15 Bij e-mail van 7 oktober 2013 aan verweerder heeft klager meegedeeld dat het verzoek tot termijnverlenging door de Hoge Raad is gehonoreerd. Namens klager heeft opvolgend raadsman mr. V een tweede cassatieschriftuur ingediend.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

a) de belangen van klager in de cassatieprocedure onvoldoende heeft behartigd;

b) zich niet heeft gehouden aan de duidelijke opdracht van klager;

c) de zaak opzettelijk heeft getraineerd;

d) een verkeerd professioneel advies heeft gegeven over de laatste datum van indiening van de schriftuur;

e) bij het accepteren van de zaak een “conflict of interest” is aangegaan en tijdens het hele proces van aanname tot indiening van de schriftuur heeft gehandeld met een geheime agenda.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert tegen de klacht verweer. Op de inhoud daarvan zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 

5 BEOORDELING

Ad klachtonderdelen a) en b)

5.1 Deze klachtonderdelen hangen samen en kunnen gezamenlijk worden beoordeeld. Klager verwijt verweerder dat hij de belangen van klager onvoldoende heeft behartigd door zich niet aan de duidelijke opdracht te houden, te weten het indienen van een cassatieschriftuur teneinde duidelijk zichtbare vormfouten aan te tonen. Onder verwijzing naar de brief van klager van 16 augustus 2013 merkt verweerder op dat daarin geen expliciete opdracht tot indiening van een cassatieschriftuur over duidelijk zichtbare vormfouten kan worden gelezen. Verweerder verwijst voorts naar de daarop gevolgde (e-mail)correspondentie, waarin verweerder gemotiveerd uiteen heeft gezet waarom hij niet bereid was te voldoen aan het verzoek van klager om een cassatiemiddel over bewijsklachten in te dienen. Volgens verweerder kan van een advocaat in zijn algemeenheid niet verlangd worden dat hij standpunten verdedigt die hij kansloos acht. Dit geldt in cassatiezaken des temeer, nu cassatieadvocaten een zogenaamde zeeffunctie hebben, zulks ter bevordering van de kwaliteit van de rechtsbedeling in cassatie. De zeeffunctie van de raadsman brengt mee dat hij dominus litis is, aldus nog steeds verweerder.

5.2 De raad oordeelt als volgt. De verhouding tussen de advocaat, als opdrachtnemer, en de cliënt, als opdrachtgever, brengt mee dat de advocaat in beginsel gehouden is de instructies van zijn cliënt op te volgen. Indien de advocaat uitvoering van een instructie van zijn cliënt onverenigbaar acht met de op hem rustende verantwoordelijkheid voor zijn eigen optreden, en dit verschil van mening niet in onderling overleg kan worden opgelost, dan kan de advocaat niet zijn eigen wil doorzetten, maar dient hij zich uit de zaak terug te trekken (aldus artikel 7:402 lid 2 BW en de daarmee strokende gedragsregel 9 lid 2). Met verweerder is de raad van oordeel dat van een uitdrukkelijke instructie zijdens klager geen sprake is geweest. Uit de e-mail van 16 september 2013 (zie hiervoor 2.8) blijkt veeleer dat klager vertrouwde op de door verweerder op te stellen cassatieschriftuur, zonder nog bekend te zijn met de bevindingen van verweerder. Pas nadat verweerder zijn bevindingen naar aanleiding van de door hem bestudeerde processtukken aan klager had gecommuniceerd, is klager gebleken dat verweerder niet bereid was het door hem gewenste cassatiemiddel over bewijsklachten in te dienen. Verweerder is daarover blijkens de correspondentie duidelijk geweest en heeft klager direct op de mogelijkheid gewezen om het door hem gewenste cassatiemiddel over bewijsklachten door een andere advocaat te laten indienen. De raad is voorts niet gebleken dat klager bezwaar had tegen indiening van de cassatieschriftuur zoals verweerder deze namens hem had opgesteld. Uit de e-mail van 19 september 2013 (zie hiervoor onder 2.10) blijkt immers dat verweerder met klager is overeengekomen om het door hem opgestelde cassatieschriftuur in te dienen en dat een andere advocaat de mogelijkheid heeft een aanvullend cassatieschriftuur in te dienen. Uit diezelfde e-mail blijkt ook dat verweerder niet bereid was  het door klager  gewenste cassatiemiddel toe te voegen. Klager heeft vervolgens  – conform het advies van verweerder – een andere advocaat ingeschakeld. Dat verweerder de belangen van klager onvoldoende zou hebben behartigd door zich niet aan de duidelijke opdracht van klager te houden, is derhalve niet gebleken.

5.3 De klachtonderdelen zijn mitsdien ongegrond.

Ad klachtonderdelen c) en e)

5.4 Ook deze klachtonderdelen hangen samen en worden gezamenlijk beoordeeld. Volgens klager zou verweerder de zaak opzettelijk hebben getraineerd teneinde hem te bemoeilijken een andere advocaat te kunnen inschakelen. Verweerder zou klager daarbij in de waan hebben gelaten een cassatieschriftuur te zullen opstellen die aan de opdracht van klager zou voldoen. Door aldus te handelen heeft verweerder klager belemmerd in het voeren van een goede verdediging in cassatie en feitelijk een geheime agenda gevoerd met als enig doel klager een eerlijke kans op verdediging te ontnemen, zulks ingegeven door een ‘conflict of interest’ bij het accepteren van de zaak.

5.5 Verweerder wijst er op dat klager ruim drie weken van de cassatietermijn heeft laten verstrijken voordat hij zich tot hem wendde, terwijl het ook nog een week duurde voordat hij het (omvangrijke) dossier (1500 pagina’s) van de voorgaande advocaat ontving. Drie weken na ontvangst van de stukken, heeft verweerder zijn advies uitgebracht. Gelet op deze omstandigheden kan naar het oordeel van de raad niet gezegd worden dat verweerder de zaak opzettelijk zou hebben getraineerd. Dat verweerder de zaak zou hebben getraineerd teneinde klager te bemoeilijken een andere advocaat te kunnen inschakelen is voorts evenmin gebleken. Zoals hiervoor onder 5.2 overwogen blijkt uit de correspondentie dat verweerder richting klager  duidelijk is geweest en hem tijdig heeft geadviseerd zich tot een andere advocaat te wenden. Ten onrechte verwijt klager verweerder dan ook dat hij hem in de waan zou hebben gelaten dat hij een cassatieschriftuur zou opstellen dat aan de opdracht van klager zou voldoen.  Weliswaar had klager nog slechts beperkte tijd om een andere advocaat te kunnen inschakelen, maar dat houdt voor een belangrijk deel verband met het feit dat klager ruim drie weken heeft gewacht alvorens cassatieadvies in te winnen, hetgeen verweerder niet kan worden aangerekend. Van een geheime agenda of van een ‘conflict of interest’, zoals door klager gesteld, is de raad niet gebleken.

5.6 Ook deze klachtonderdelen zijn mitsdien ongegrond.

Ad klachtonderdeel d)

5.7 Resteert nog het verwijt dat verweerder klager een verkeerd professioneel advies zou hebben gegeven over de laatst mogelijke datum van indiening van de cassatieschriftuur. Verweerder heeft klager in zijn opdrachtbevestiging van 20 augustus 2013 meegedeeld dat de cassatietermijn twee maanden na betekening van de aanzegging bedraagt. Verderop in de opdrachtbevestiging heeft verweerder een termijn genoemd van 60 dagen na ontvangst van de aanzegging van de procureur-generaal bij de Hoge Raad (zie hiervoor 2.6). In zijn e-mail van 2 september 2013 heeft verweerder vervolgens meegedeeld dat de indieningstermijn van een schriftuur op 25 september 2013 verstrijkt (zie hiervoor 2.7). In verband met de aanzegging op 26 juli 2013 was de laatste dag waarbinnen middelen ingediend konden worden 24 september 2013. Verweerder erkent dat de bewoordingen “verstrijkt op 25 september” mogelijk voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, doch hij meent op dit punt geen verkeerd advies te hebben gegeven. Daartoe stelt verweerder dat de mededeling (“verstrijkt op 25 september”) in samenhang dient te worden bezien met de tevens aan klager meegedeelde periode van 60 dagen, aanvangende op 26 juli 2013, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat 24 september 2013 de laatste indieningsdag is. Een advocaat dient bij het noemen van een precieze datum duidelijk te zijn wat er op die datum precies gebeurt. Naar het oordeel van de raad is verweerder op dit punt onvoldoende duidelijk richting klager geweest en had het op zijn weg gelegen expliciet aan te geven dat de laatst mogelijke datum van indiening van de cassatieschriftuur 24 september 2013 was. Uit de stukken van het dossier is echter gebleken dat klager uitstel heeft gekregen van de indieningstermijn, terwijl voorts alle stukken tijdig zijn ingediend. Om die reden heeft klager geen belang meer bij dit klachtonderdeel, zodat het niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a, b, c en e ongegrond;

- verklaart klachtonderdeel d niet-ontvankelijk.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. A. de Groot, L.D.H. Hamer, H.B. de Regt, M.W. Schüller, leden, bijgestaan door mr. A. Lof als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 14 juli 2014.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 14 juli 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam     

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl