Uitspraakdatum

24-11-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2014:310

Zaaknummer

14-079NN

Inhoudsindicatie

Klacht van een stichting tot behartiging van de belangen van de commanditaire vennoten in een cv tegen de advocaat van de beherend vennoot van die cv over verrekening door de advocaat van zijn facturen aan de beherend vennoot met derdengelden op naam van de cv ongegrond omdat de beherend vennoot namens de cv met de verrekening heeft ingestemd. Ook ongegrond is klacht over feit dat de beherend vennoot facturen van de advocaat ten laste van het vermogen van de cv heeft gebracht. Klacht over handelen in strijd met gedragsregel 7 ook ongegrond. Verweerder treedt niet op tegen de stichting, zodat de omstandigheid dat de stichting in het verleden cliënt is geweest van zijn huidige kantoor geen conflicterend belang oplevert. Geen aanleiding voor vereenzelviging minderheid van commanditaire vennoten die wederpartij van advocaat vormt met de stichting.

Uitspraak

Beslissing van 24 november 2014

in de zaak 14-079NN

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 De deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Nederland heeft de klacht bij brief van 25 februari 2014 met kenmerk 2013 KNN 076, ter kennis van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden gebracht. Omdat verweerder lid is van die raad, heeft het Hof van Discipline de klachtzaak op verzoek van de griffier van die raad bij beschikking van 21 maart 2014 verwezen naar de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (hierna verder te noemen: de raad).

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 23 september 2014 in aanwezigheid van klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de onder 1.1 genoemde brief van de deken met bijlagen 1 tot en met 13 en van de brief van klaagster van 29 augustus 2014 met bijlagen.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 In 1999 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X opgericht. X treedt op als beherend vennoot van een commanditaire vennootschap (hierna: de cv), waartoe 178 commanditaire vennoten (of participanten) zijn toegetreden.

2.3 De cv heeft blijkens de cv-akte tot doel het doen (af)bouwen, in eigendom verwerven en exploiteren van schepen, het aangaan van daarmee samenhangende financieringen en het verlenen van daarmee samenhangende zekerheden en “al hetgeen met het vorenstaande in de meest ruime zin genomen verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn”.

2.4 Na het ontstaan van onenigheid tussen participanten en X is tijdens een buitengewone vergadering van vennoten op 12 september 2005 besloten tot onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst tussen X en de cv en is een andere vennootschap tot beherend vennoot benoemd.

2.5 In april 2006 is klaagster opgericht om als stichting de belangen van de participanten te behartigen.

2.6 Bij bindend advies van 28 november 2008 van het Nederlands Arbitrage Instituut is onder meer geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van X als beherend vennoot, dat de besluiten van de vergadering van vennoten op 12 september 2005 in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en dat op grond daarvan aan dat besluit rechtens geen effect toekomt.

2.7 Vanaf april 2009 treedt verweerder op als advocaat van X in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de cv. De opdracht tot juridische dienstverlening is aanvaard door het voormalige kantoor van verweerder. In januari 2011 heeft verweerder dit kantoor verlaten met medeneming van de dossiers van X naar zijn nieuwe kantoor. Twee voormalig advocaten van dit nieuwe kantoor hebben de stichting bijgestaan in een tuchtrechtelijke klachtprocedure tegen een eerdere advocaat van X en bij een verzoek tot tussenkomst in de hiervoor bedoelde bindend adviesprocedure. Het verzoek tot tussenkomst is afgewezen.

2.8 Tijdens een vergadering van vennoten in oktober 2009 is – ondanks protest van een minderheid van de participanten – besloten tot ontbinding van de cv en is X aangesteld als vereffenaar.

2.9 Op 15 september 2009 is op de derdengeldenrekening van verweerder een bedrag van € 22.957 ten gunste van de cv gestort. Na schriftelijke toestemming van beherend vennoot X is dit bedrag door verweerder verrekend met een vordering van verweerder op X wegens verrichte werkzaamheden voor X. Daarnaast is een bedrag van € 132.938,63 door X aan verweerder betaald voor verrichte werkzaamheden. Dit bedrag is door X ten laste van de cv gebracht.

2.10 Bij brief van 17 februari 2011 heeft de advocaat van de stichting aan verweerder verzocht zich terug te trekken als advocaat van (de bestuurder van) X en de cv op de grond dat de stichting in 2007 en 2008 cliënte bij het nieuwe kantoor van verweerder is geweest. Verweerder heeft dit verzoek niet ingewilligd.

2.11 Bij brief met bijlagen van 12 mei 2013 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) verweerder een bedrag van € 22.957 dat ten name van cv op de derdenrekening van zijn kantoor stond zonder toestemming van de cv heeft verrekend met facturen aan X;

b) facturen van verweerder betrekking hebbende op zijn belangenbehartiging voor X ten laste zijn gebracht van de cv;

c) hij in het conflict tussen klaagster en zijn cliënt de belangen van zijn cliënt is blijven behartigen terwijl het kantoor van verweerder eerder de belangen van klaagster heeft behartigd, hetgeen volgens klaagster een belangenverstrengeling oplevert die ertoe zou moeten leiden dat verweerder zich zou moeten terugtrekken.

4 BEOORDELING

In welke hoedanigheid dient klaagster de klacht in?

4.1 Alvorens de klacht inhoudelijk te beoordelen dient de raad vast te stellen namens wie de stichting de klacht indient. De stichting stelt zich primair op het standpunt dat zij de klacht indient namens een groep van 46 participanten, die zijn vermeld op bijlage 2 bij het klachtschrift. Verweerder heeft betwist dat de stichting bevoegd is de klacht namens deze 46 participanten in te dienen. Nadat de deken de stichting had gevraagd om verklaringen van ieder van deze 46 participanten, dat zij akkoord zijn met de klacht, heeft de stichting volstaan met te stellen dat de 46 participanten de stichting hebben gemachtigd om “tot weder herroeping namens hem/haar op te treden bij al hetgeen betrekking heeft op zijn/haar belangen als participant in de [cv]”. De machtigingen zijn echter niet overgelegd. Nu verweerder het bestaan van machtigingen tot het indienen van de klacht betwist, en de stichting heeft nagelaten machtigingen te overleggen, kan niet worden aangenomen dat de stichting bevoegdelijk namens de 46 participanten optreedt. Voor zover de stichting de klacht namens die participanten heeft ingediend, dient zij daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.2 De stichting heeft gesteld dat zij, voor het geval niet kan worden aangenomen dat zij namens de groep van 46 participanten optreedt, optreedt “namens haarzelf dan wel namens [twee met name genoemde bestuursleden] als stichtingsbestuur”. De raad begrijpt dat de stichting subsidiair voor zichzelf beoogt op te treden. In zoverre kan zij in de klacht worden ontvangen. Hierna zal de klacht inhoudelijk worden beoordeeld voor zover zij door de stichting voor zichzelf is ingesteld.

Ad klachtonderdeel a)

4.3 Volgens klaagster mocht verweerder, mede gelet op Gedragsregel 28, niet tot verrekening overgaan van zijn facturen aan X met de derdengelden die hij voor de cv onder zich hield omdat hierover in het geheel geen afspraken tussen de cv en verweerder waren gemaakt.

4.4 Klaagster miskent hier dat de cv slechts vertegenwoordigd kon worden door X, haar enig beherend vennoot. De toestemming van X tot verrekening met de aan haar gerichte facturen heeft juridisch dus als toestemming van de cv te gelden.

4.5 Klaagster heeft hier nog tegen in gebracht dat ingevolge artikel 7 lid 2 van de cv-akte de beherend vennoot uitsluitend werkzaamheden en rechtshandelingen mag verrichten die vallen binnen het doel van de vennootschap. Het anders dan als beherend vennoot actief zijn is ingevolge deze bepaling zonder voorafgaande toestemming van de vergadering van vennoten niet toegestaan. Volgens klaagster had verweerder moeten begrijpen dat X niet bevoegd was om zonder toestemming van de vergadering van vennoten in te stemmen met de verrekening. Dit betoog wordt door de raad niet gevolgd. Gelet op de ruime slotclausule van de doelomschrijving van de cv (zie 2.3) valt niet in te zien dat de beherend vennoot met het verlenen van toestemming buiten het doel van de cv trad. Hierbij is van belang dat niet ter discussie staat dat de facturen waren verschuldigd voor werkzaamheden die verweerder voor X in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de cv had verricht.

4.6 Van een situatie dat verweerder moest begrijpen dat het belang van de cv ter zake van de verrekening conflicteerde met dat van haar enig beherend vennoot was evenmin sprake. Gesteld noch gebleken is immers dat (verweerder moest begrijpen dat) de meerderheid van de participanten niet wenste dat de door X gemaakte kosten ten laste van vermogen van de cv zou worden voldaan door middel van verrekening.

4.7 Op het bovenstaande stuit het klachtonderdeel af.

Ad klachtonderdeel b)

4.8 Klager klaagt voorts over het feit dat X het aan verweerder betaalde bedrag ten laste van het vermogen van de cv heeft gebracht. De raad stelt voorop dat wanneer een advocaat aan zijn cliënt factureert, de advocaat niet gehouden is om te onderzoeken hoe de betaling van zijn nota's vervolgens geschiedt. Ook indien gelden voor de betaling van de facturen van verweerder zijn aangewend die hiervoor niet waren bestemd, hetgeen de raad overigens niet heeft kunnen vaststellen, valt verweerder tuchtrechtelijk niets te verwijten.

4.9 Klachtonderdeel b) is derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

4.10 Met betrekking tot dit klachtonderdeel overweegt de raad dat een advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot. Een advocaat dient te vermijden dat hij in een belangenconflict zou kunnen geraken ten koste van de voormalige cliënt, terwijl deze ervan moet kunnen uitgaan dat vertrouwelijke informatie over hemzelf en de door die advocaat voor hem behandelde zaak niet tegen hem zal worden gebruikt. Dit laatste vloeit reeds voort uit de op een advocaat rustende verplichting tot geheimhouding.

4.11 Naar het oordeel van de raad is echter niet gebleken dat verweerder optreedt tegen een voormalig cliënt van zijn kantoor. Weliswaar is klaagster in 2007 en 2008 cliënte geweest bij het kantoor waar verweerder sinds 2011 aan verbonden is; niet is gebleken dat verweerder optreedt tegen klaagster of dat heeft gedaan. Naar de raad begrijpt, treedt verweerder wel op tegen de eerder vermelde groep van 46 participanten die niet wil instemmen met de liquidatie van de cv zoals die door X tot stand is gebracht. Niet bestreden is dat die groep binnen de totale groep van participanten een minderheid vormt. De raad ziet geen aanleiding om die minderheidsgroep bij de toepassing van de in 4.10 vermelde regels voor conflicterend belang te vereenzelvigen met de stichting, die blijkens haar statuten voor de belangen van alle participanten opkomt. Feiten of omstandigheden die tot een dergelijke vereenzelviging aanleiding zouden kunnen vormen, zijn niet gesteld of gebleken. Klachtonderdeel c) is derhalve ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar klacht voor zover zij die heeft ingediend namens de 46 participanten als vermeld op bijlage 2 bij het klachtschrift;

- verklaart de klacht, voor zover klaagster die voor zichzelf heeft ingediend, in alle onderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, K. Straathof, S. Wieberdink, M. Ynzonides, leden, bijgestaan door mr. N.M.K. Damen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 24 november 2014.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 24 november 2014 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Nederland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Nederland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl