Uitspraakdatum

07-07-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2014:221

Zaaknummer

14-40

Inhoudsindicatie

Het lag op de weg van verweerder om expliciet de risico’s van de opeenvolgende procedures met klaagster te bespreken en de vraag voor te leggen of zij ondanks de afwijzing van haar verzoek en later haar bezwaar op de ingeslagen weg verder wilde gaan en daarbij de hoogte van de op de afzonderlijke momenten al gemaakte kosten af te wegen tegen het daadwerkelijke belang. Uit niets blijkt dat verweerder vooraf en tussentijds dergelijke afwegingen met klaagster heeft gemaakt. Het financiële belang van klaagster bij de procedures(s) is tussentijds niet nader door hem in kaart gebracht. Dat had wel gemoeten. Enkele waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 7 juli 2014

in de zaak 14-40

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 12 maart 2014 met kenmerk […], door de raad ontvangen op 13 maart 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement [X] de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 26 mei 2014 in aanwezigheid van klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van de hiervoor onder 1.1 genoemde aanbiedingsbrief van de deken met bijlagen.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Klaagster was vanaf 1 februari 2002 in vaste dienst van [een ministerie]. Zij was aangesteld voor 24 uur per week. Op grond van deze aanstelling was zij werkzaam voor [een cateringbedrijf], ressorterend onder de Bedrijfsgroep Catering, [onderdeel van het Commando Dienstencentra van Bronbeek]. Op 26 oktober 2009 heeft haar cateringmanager met klaagster gesproken over uitbreiding van de aanstelling naar 32 uur per week, is die uitbreiding in een drieweeks rooster uitgewerkt en is dat rooster zowel door deze manager als door klaagster ondertekend. De uitbreiding had op 1 januari 2010 in moeten gaan. Dat gebeurde niet; zij kreeg te horen dat er geen extra uren beschikbaar waren.

2.3    Op 1 februari 2010 heeft een bespreking plaats gevonden tussen de cateringmanager, de districtsmanager, een P&O adviseur van [het ministerie] en klaagster waarin haar is meegedeeld dat deze uitbreiding vooralsnog niet door kon gaan omdat de formatieruimte daarvoor ontoereikend was. Klaagster was daarover buitengewoon teleurgesteld maar heeft toen niet geprotesteerd in de hoop dat de uitbreiding enkele maanden later alsnog tot stand zou komen. Toen dat niet gebeurde en er op het werk spanningen ontstonden heeft zij zich uiteindelijk medio oktober 2011 tot verweerder gewend.

2.4    Bij brief d.d. 8 december 2011 heeft verweerder aan klaagster schriftelijk advies uitgebracht. Verweerder heeft in dat advies aandacht geschonken aan de vraag of het rooster gezien dient te worden als een besluit tot wijziging van klaagsters aanstelling, en of klaagster erop mocht vertrouwen dat de cateringmanager daartoe bevoegd was. (Formeel was [een ander] bevoegd tot wijziging van de aanstelling.) Verweerder heeft in zijn advies geconcludeerd dat klaagster aanspraak kon maken op uitbetaling van achterstallig salaris sedert 1 januari 2010. Klaagster heeft er mee ingestemd dat verweerder in die lijn [het ministerie] zou aanschrijven.

2.5    Verweerder heeft bij brief d.d. 22 december 2011 [het ministerie} aangeschreven, het standpunt ingenomen dat het rooster gezien diende te worden als een zelfstandig besluit tot wijziging van klaagsters aanstelling in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, dat  subsidiair in het rooster een impliciet besluit gelezen diende te worden, en aanspraak gemaakt op uitbetaling van achterstallige bezoldiging met wettelijke rente vanaf het intreden van het verzuim. Aan achterstallige bezoldiging berekende hij een bedrag van 23 maanden maal € 471,76 = € 10.850,48.

2.6    Deze brief is door [het ministerie] aanvankelijk aangemerkt als bezwaarschrift – tegen de door [het ministerie] als mondeling besluit aangemerkte mededeling op 1 februari 2010 dat het verzoek om uitbreiding aanstelling niet zou worden gehonoreerd - en als zodanig behandeld. Nadat op 28 februari 2012 een hoorzitting had plaats gevonden heeft [het ministerie] de brief bij beslissing van 21 maart 2012 als bezwaarschrift niet ontvankelijk verklaard omdat de termijn voor het indienen van bezwaar ruimschoots was overschreden zonder dat deze overschrijding verschoonbaar was. In het verweerschrift van de zijde van [het ministerie] d.d. 22 februari 2012 valt te lezen dat [het ministerie] rekening heeft gehouden met klaagsters wensen bij het toekennen van overwerk en haar  tot medio 2011  daadwerkelijk bij overwerk heeft ingezet.

2.7    Bij brief d.d. 27 maart 2012 heeft verweerder klaagster omtrent voormelde niet ontvankelijk verklaring geïnformeerd en  haar uiteengezet wat met betrekking tot het vervolg van de procedure had te gelden, te weten een verzoek aan de minister zijn inleidende brief alsnog af te handelen als een aanvraag van een besluit, en, wanneer de minister niet zou instemmen, de indiening van een beroepschrift bij de rechtbank.

2.8    Verweerder heeft vervolgens bij brief d.d. 3 april 2012 aan [het ministerie] verzocht zijn brief van 22 december 2011 af te handelen als aanvraag en niet als bezwaarschrift. Op 11 juli 2012 heeft verweerder hierover een gesprek gehad met een vertegenwoordiger van [het ministerie]. Bij brief d.d. 16 juli 2012 heeft [het ministerie] de brieven van verweerder aangemerkt als een verzoek om terug te komen op het eerdere besluit van 1 februari 2010 tot afwijzing van klaagsters verzoek om uitbreiding van haar aanstelling en dat verzoek afgewezen omdat niet was gebleken van nieuwe  feiten noch van wijziging van omstandigheden. De formatieruimte was nog steeds niet toereikend.

2.9    Bij brief d.d. 18 juli 2012 heeft verweerder aan klaagster voorgehouden dat laatstgenoemd besluit aanleiding bood om daartegen bezwaar te maken. Hij motiveert dat kort door erop te wijzen dat op klaagsters aanvraag tot uitbreiding destijds geen schriftelijke beslissing is genomen, dat een beslissing alleen een besluit kan zijn als het op schrift is gesteld, dat het rooster het enige schriftelijke stuk is dat naar aanleiding van klaagsters aanvraag is opgemaakt, en dat uit het rooster wel een toekenning van haar aanvraag blijkt. Voorts zou de minister volgens verweerder miskend hebben dat haar aanvraag van 22 december 2011 niet zag op uitbreiding van haar aanstelling maar op het effectueren van een toegekende uitbreiding.

2.10    Verweerder heeft op 22 augustus 2012 bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit van 16 juli 2012, en de gronden van dat bezwaar op 2 oktober 2012 aangevuld, nadat klaagster bij brief d.d. 29 augustus 2012 naar aanleiding van het concept daarvoor nog eens de gang van zaken rond haar urenuitbreiding, in het bijzonder de bespreking op 1 februari 2010, aan hem uiteen had gezet.

2.11    Bij beslissing d.d. 22 november 2012 is het bezwaar ongegrond verklaard. De minister blijft erbij dat verweerders verzoek van 22 december 2011 opgevat dient te worden als een verzoek om terug te komen op het in rechte vaststaande besluit van 1 februari 2010. Het rooster dient gezien te worden als een concept naar aanleiding van de wens van de cateringmanager en klaagster om de aanstelling uit te breiden. Het concept betrof echter geen bevoegd genomen besluit aldus de minister.

2.12    Verweerder heeft op 24 december 2012 zijn op 21 december 2012 ingediende pro forma beroepschrift aan klaagster toegezonden. Verweerder heeft op 21 januari 2013 aan klaagster de aanvulling van gronden ter beoordeling toegezonden. In het dossier zit geen reactie van haar. Verweerder heeft daarin namens klaagster de visie van [het ministerie] weersproken dat het rooster enkel als input voor overleg over een mogelijke uitbreiding zou zijn bedoeld. Het vaststellen van een rooster is volgens verweerder een laatste stap in het uitbreiden van een aanstelling. Voor zover daarmee geen direct aanwijsbaar besluit zou voorliggen, is als standpunt ingenomen dat de uitbreiding van haar aanstelling diende te worden aangenomen op grond van de verstrekking van het rooster omdat alleen een rooster voor 32 uur kon worden opgesteld als haar aanstelling was gewijzigd. De cateringmanager had haar daarvoor laten tekenen, klaagster mocht hem beschouwen als vertegenwoordiger van het bevoegde gezag.

2.13    Naar aanleiding van het haar op 11 maart 2013 toegezonden  verweerschrift heeft klaagster nogmaals haar brief van 29 augustus 2012 onder verweerders aandacht gebracht waarin zij onder meer genoemd heeft dat de heer [P] van P&O haar op 1 februari 2010 heeft verteld dat er op dat moment geen uren te verdelen waren.

2.14    De rechtbank heeft het beroep bij beslissing van 2 mei 2013 ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat het werkrooster niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb of een daarmee op grond van artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb gelijkgestelde andere handeling. Eiseres had moeten begrijpen dat de cateringmanager niet bevoegd was om haar aanstelling uit te breiden en dat in het rooster hierover geen besluit was vervat, aldus de rechtbank. Blijkens het vonnis heeft klaagster ter zitting verklaard dat haar in het gesprek op 1 februari 2010 is meegedeeld dat haar aanstelling niet zou worden uitgebreid.

2.15    De beslissing is bij brief d.d. 6 mei 2013 aan klaagster toegezonden onder mededeling dat binnen zes weken na 2 mei 2013 hoger beroep  bij de Centrale Raad van Beroep kon worden ingesteld. Klaagster is verzocht binnen twee weken schriftelijk te berichten of zij hoger beroep wenst in te stellen. De brief is aldus vervolgd: “Hiermee zijn mijn werkzaamheden in deze zaak tot een einde gekomen. Ik ga hierbij over tot sluiting van uw dossier. … Indien u vragen heeft kunt u uiteraard telefonisch contact opnemen met mijn kantoor.”

2.16    Bij brief van 23 mei 2013 heeft klaagster uitdrukking gegeven aan haar teleurstelling over deze afloop en verweerder voorgehouden dat die haaks staat op de herhaaldelijk door hem gewekte verwachtingen omtrent een goede afloop. Volgens haar stonden de kosten – ruim € 17.000,00 – in geen verhouding tot het resultaat van de procedures. In zijn reactie van 24 mei 2013 heeft verweerder naar voren gebracht dat hij verrast was geweest door klaagsters verklaring ter zitting dat haar tijdens het gesprek in februari 2010 was meegedeeld dat haar aanstelling niet conform het werkrooster was uitgebreid. Die verklaring zou haar zaak geen goed hebben gedaan.

2.17    In februari 2013 heeft klaagster aan verweerder verzocht om specificaties van de tot op dat moment door haar betaalde declaraties. Die heeft verweerder haar bezorgd. Omdat zij toen aangaf de declaraties niet meer te kunnen betalen en zij ook niet in aanmerking kwam voor een toevoeging is verweerder met klaagster overeen gekomen dat hij zijn werkzaamheden vanaf 27 februari 2013 niet meer aan haar in rekening zou brengen. Blijkens de overgelegde tussentijdse declaraties en voorschotdeclaratie d.d. 10 januari 2013 zijn aan klaagster 77,05 uur in rekening gebracht. Inclusief de nota voor griffierecht ad € 156,00 kwam dat blijkens het declaratieoverzicht van verweerders kantoor neer op een totaal verschuldigd bedrag ad € 17.11,98. Volgens klaagster is dat totaalbedrag ook door haar betaald.

2.18    Bij brief met bijlagen van 5 juni 2013 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, overeenkomstig de samenvatting door deken, zakelijk weergegeven in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

a)    onvoldoende en onjuiste informatie heeft verschaft over de aard en inhoud van de procedure die werd gevoerd en over de kansen in die procedure;

b)    met onvoldoende inzet en onvoldoende deskundigheid de belangen van klaagster heeft behartigd en onvoldoende acht heeft geslagen op de informatie die klaagster hem verstrekte;

c)    klaagster onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële gevolgen van het verstrekken van de opdracht, veel meer heeft gedeclareerd dan hij haar aanvankelijk had meegedeeld, en gezien haar financiële positie bovenmatig heeft gedeclareerd;

d)    nadat zij haar bezwaren over zijn optreden kenbaar had gemaakt tekort is geschoten en haar misleid en onjuist bejegend heeft; haar niet heeft ingelicht over de mogelijkheid van hoger beroep, althans haar niet in de gelegenheid heeft gesteld hoger beroep in stellen zodat zij als gevolg van haar financiële situatie in het vonnis van de rechtbank moest berusten.

3.2    Klaagster heeft ter zitting ter toelichting op voormelde samenvatting van haar klacht verklaard dat zij kort na het intakegesprek bij het juridisch loket heeft geverifieerd of zij daadwerkelijk niet voor een toevoeging in aanmerking kwam zoals verweerder met haar had besproken. Dat bleek te kloppen.

3.3    Verweerder zou haar een bedrag van plusminus € 7.500,00 als prognose van de kosten hebben genoemd.

3.4    Klaagster heeft meteen in de eerste contacten met verweerder aan hem verteld dat zij in januari 2010 bij de salarisadministratie te horen had gekregen dat er geen extra uren beschikbaar waren.

3.5    Haar grief onder d) over de misleiding ziet op de bewering door verweerder in zijn brief van 24 mei 2013 dat hij niet op de hoogte was van het onderhoud op 1 februari 2010 en zich door haar mededeling ter zitting van de rechtbank daarover volledig verrast voelde. De grief over de onjuiste bejegening ziet op de brief van 6 mei 2013 waarin klaagster weliswaar is gewezen op de mogelijkheid van hoger beroep maar haar tevens is meegedeeld dat het dossier werd gesloten. Klaagster voelde zich daardoor in de steek gelaten.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft veel tijd aan de zaak van klaagster moeten besteden, niet alleen omdat de wederpartij zich halsstarrig bleef opstellen en steeds vervolgprocedures nodig waren, maar ook omdat de communicatie met klaagster veel tijd vroeg en zij het nodig had om gerust gesteld te worden.

4.2    Verweerder meent haar steeds duidelijk te hebben geadviseerd. Klaagster was op de hoogte van de diverse juridische kwesties waarover een oordeel zou moeten worden geveld. Hij is haar substantieel tegemoet gekomen door de laatste 12,8 uur niet in rekening te brengen.

5    BEOORDELING

5.1    De raad zal de eerste drie onderdelen van de klacht gezamenlijk behandelen.

Ad klachtonderdeel a, b en c)

5.2    Uit de stukken blijkt dat verweerder grote inzet heeft getoond bij de behartiging van klaagsters belangen. Hij heeft haar ook steeds van de ontwikkelingen in de opeenvolgende procedures op de hoogte gehouden en brieven en processtukken op voorhand ter goedkeuring aan haar voorgelegd. In zoverre is er op zijn handelwijze niets aan te merken.

5.3    Dat laatste ligt anders voor wat betreft zijn inhoudelijke advisering en het maken van een afweging van de kansen in de opeenvolgende procedures ten opzichte van de daarmee gemoeide kosten in relatie tot het met de zaak van klaagster gemoeide belang.

5.4    Verweerder heeft bij aanvang van zijn werkzaamheden wel een analyse gemaakt van de juridische vraagstukken zoals de vraag of al dan niet sprake was van een besluit tot uitbreiding van haar aanstelling en de vraag of dat dan wel bevoegd was genomen, of dat aan klaagster met betrekking tot die bevoegdheid een beroep toekwam op het vertrouwensbeginsel, en zijn gedachten daarover ook schriftelijk aan klaagster uiteen gezet in zijn eerste advies van 8 december 2011, maar hij heeft nagelaten een inschatting te geven van de kans dat zijn benadering van deze vraagstukken ook daadwerkelijk bij [het ministerie] of later bij de rechtbank gehoor zou vinden. Hoewel, gelet alleen al op het formele karakter van het Ambtenarenrecht, op zijn minst onzeker was of met de ondertekening van het rooster in het najaar van 2009 sprake is geweest van een besluit door het daardoor bevoegde gezag, heeft verweerder in zijn brieven aan klaagster steeds met stelligheid als zijn mening gegeven dat klaagster aanspraak kon maken op uitbetaling van 32 uur per week. De raad heeft nergens – noch in zijn brieven aan klaagster van 27 maart en 18 juli 2012 in de verzoek- en bezwaarfase, noch in zijn brief aan haar van 21 januari 2013 in de beroepsfase - kunnen lezen dat hij later nog eens met klaagster stil heeft gestaan bij de vraag of zij er, gelet op de standvastigheid van [het ministerie] in háár perceptie van de feiten, wel verstandig aan deed op de ingeslagen weg voort te gaan.

5.5    Dat laatste had zeker van verweerder verwacht mogen worden. Verweerder had zich dienen te realiseren dat er lang geen honderd procent zekerheid bestond dat het mede door klaagster ondertekende werkrooster door [het ministerie] als besluit tot uitbreiding van haar aanstelling zou worden erkend. Eveneens had verweerder moeten begrijpen dat er discussie zou ontstaan over de bevoegdheid tot het nemen van zo’n besluit. Hij was nota bene zelf tot de conclusie gekomen dat de cateringmanager formeel niet bevoegd was. Op basis van diens feitelijke werkzaamheden en zijn functie zonder meer aannemen dat klaagster gerechtvaardigd op zijn bevoegdheid mocht vertrouwen, was een aanname van verweerder waarover getwijfeld kon worden. Verweerder kon klaagster daarover geen zekerheid bieden. Desondanks heeft verweerder in zijn advisering op deze punten geen enkel voorbehoud gemaakt. Ook heeft hij nagelaten aandacht te schenken aan het tijdsverloop na januari 2010 tot aan de eerste formele stap richting [het ministerie]. Dat had hij wel moeten doen.

5.6    Het lag op de weg van verweerder om expliciet de risico’s van de opeenvolgende procedures met klaagster te bespreken en de vraag voor te leggen of zij ondanks de afwijzing van haar verzoek en later haar bezwaar op de ingeslagen weg verder wilde gaan en daarbij de hoogte van de op de afzonderlijke momenten al gemaakte kosten af te wegen tegen het daadwerkelijke belang. Uit niets blijkt dat verweerder vooraf en tussentijds dergelijke afwegingen met klaagster heeft gemaakt. Het financiële belang van klaagster bij de procedures(s) is tussentijds niet nader door hem in kaart gebracht. De juridisch medewerker die verweerder in de zaak van klaagster ondersteuning heeft geboden heeft in een door verweerder overgelegde verklaring wel naar voren gebracht dat in gesprekken met klaagster de rechtsgronden en rechtsmiddelen uitvoerig zijn besproken, en dat haar is voorgehouden dat het doorlopen van de procedures veel tijd vergde, maar ook hij rept niet van enig (proces)risico. De raad wil wel aannemen dat klaagster, zoals de medewerker verklaard heeft, meermaals heeft gezegd dat geld geen rol speelde, maar dat neemt niet weg dat verweerder als advocaat de verantwoordelijkheid behield om steeds bij iedere nieuwe procedure de financiële consequenties daarvan te bespreken om klaagster daarvan bewust te maken. Daarbij past ook het bespreken van de risico’s, ter vermijding van onnodige kosten. Niet is gebleken dat verweerder dat heeft gedaan.

5.7    Anders dan verweerder in zijn verweer tegen de klacht naar voren heeft gebracht, zijn door hem 77,05 uur in rekening gebracht en niet slecht 66,05 uur. Dat blijkt uit de som van de in de declaraties vermelde in rekening gebrachte uren. Het is dus niet zo dat 12,8 uur niet in rekening is gebracht zoals verweerder veronderstelt maar slechts 1,8 uur. Kort voordat hij op 4 maart 2013 de afspraak maakte dat hij haar de tijd na 11 februari 2013 niet in rekening zou brengen had klaagster op 29 januari 2013 nog een voorschot van € 3.335,06 betaald. Gelet op deze op 4 maart 2013 gemaakte afspraak zou klaagster nog een tegoed hebben voor 12,8 minus 1,8 dit is 11 uur. Het is de raad niet gebleken of een eindafrekening terzake is opgesteld.

5.8    In zoverre als hiervoor onder 5.4, 5.5 en 5.6 is overwogen, is de klacht gegrond.

5.9    Niet is komen vast te staan dat verweerder bij aanvang van de zaak aan klaagster een prognose van de kosten ad € 7.500,00 heeft genoemd. Het enkele feit dat hij meer dan dat bedrag heeft gedeclareerd, kan hem dan ook niet worden verweten.

Ad klachtonderdeel d)

5.10    Verweerder heeft in zijn brief van 24 mei 2013 aan klaagster de indruk gewekt dat zij zelf schuld heeft aan het verliezen van de procedure doordat zij ter zitting heeft verklaard dat haar in het gesprek op 1 februari 2010 was meegedeeld dat haar aanstelling niet naar 32 uur was uitgebreid.  Deze uitspraak zou voor hem als een donderslag bij heldere hemel zijn gekomen. De raad kan verweerder hierin niet volgen. In de beslissing op bezwaar van 21 maart 2012 heeft [het ministerie] immers reeds aan deze mededeling in dat gesprek gerefereerd. Voor zover klaagster verweerder voordien niet of niet volledig van de inhoud van dat gesprek op de hoogte zou hebben gebracht - dat wordt overigens door haar betwist – was verweerder daarmee vanaf dat moment in elk geval wel bekend. In de loop van de procedures heeft verweerder ook niet betwist dat die mededeling is gedaan maar heeft hij zich op het standpunt gesteld dat een mondelinge mededeling niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van een besluit. Het geeft dan ook geen pas dat hij klaagster een verwijt maakte van haar ter zitting van de rechtbank oprecht gedane uitlating en de verantwoordelijkheid voor het verlies van de procedure bij haar legt. Door zich aldus tegenover zijn cliënte op te stellen, heeft verweerder zich niet gedragen als een behoorlijk advocaat betaamt. In zoverre is dit onderdeel van de klacht gegrond.

5.11    De mededeling in de brief van 6 mei 2013 dat verweerder over zou gaan tot sluiting van het dossier is ongelukkig in het licht van de nog openstaande en ook genoemde mogelijkheid van hoger beroep maar niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Klaagster had eenvoudig contact kunnen opnemen met verweerders kantoor om navraag te doen, zoals haar ook in de slotzin van de brief werd voorgesteld. In zoverre is klachtonderdeel d ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    De raad is van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van de verweten gedragingen oplegging van na te noemen maatregel op zijn plaats is.

BESLISSING

De raad van discipline:

De klacht is gegrond in zoverre als hiervoor is overwogen. Voor het overige is de klacht ongegrond.

Aan verweerder wordt de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd.

Aldus gewezen door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. F.L.M. Broeders, I.P.A. van Heijst, C.W.J. Okkerse en P.P. Verdoorn, leden, bijgestaan door mr. M.Y.A. Verhoeven als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 7 juli 2014.

griffier    voorzitter