Uitspraakdatum

17-03-2014

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2014:46

Zaaknummer

13-276

Inhoudsindicatie

Klacht dat verweerder klager niet behoorlijk heeft opgeroepen voor faillissementszitting en de rechtbank ter zitting niet naar behoren heeft geïnformeerd omtrent de wijze van oproeping en de reden van klagers afwezigheid ter zitting. Tevens klacht dat verweerder onjuiste informatie heeft verstrekt over de vordering op klager. Verweerder had rechtbank moeten informeren over een in het zicht van een door de kantonrechter bepaalde schikkingscomparitie ophanden zijnd overleg over een minnelijke regeling tussen klager en aanvraagster van klagers faillissement. Wetenschap van een en ander had de rechtbank tot een andere beoordeling van het verzoek om aanhouding kunnen brengen. Gegrond, enkele waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 17 maart 2014

in de zaak 13-276

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 11 november 2013, door de raad ontvangen op 12 november 2013, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement [X] de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 27 januari 2014 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door zijn raadsman mr. [P], en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van de onder 1.1 genoemde brief van de deken met bijlagen, alsmede van de ter zitting overgelegde brief van klagers adviseur van 5 augustus 2013 aan verweerder.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Een voormalig werkneemster van klager, [L], vorderde van klager betaling van achterstallig  loon. Haar gemachtigde van DAS Rechtsbijstand heeft terzake een procedure bij de kantonrechter in de rechtbank [Z] tegen klager aanhangig gemaakt.  Klager heeft later in een afzonderlijke dagvaardingsprocedure schadevergoeding van [L] gevorderd. Vanwege de nauwe samenhang tussen beide zaken heeft de kantonrechter aanleiding gezien beide zaken gezamenlijk te behandelen en bij tussenvonnis van 17 juli 2013 een comparitie gelast om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Partijen dienden uiterlijk 14 augustus 2013 hun verhinderdata op te geven. Dit tussenvonnis heeft [L]´s gemachtigde van DAS Rechtsbijstand en klager ertoe gebracht zelf een minnelijk overleg af te spreken en wel voor 8 augustus 2013.

2.3    In opdracht van DAS Rechtsbijstand had verweerder intussen op 29 januari 2013 een verzoekschrift tot faillietverklaring van klager bij de rechtbank Gelderland ingediend. De behandeling van dat verzoek is aanvankelijk bepaald op 12 maart 2013 maar is naar aanleiding van klagers verzoek om toegelaten te worden tot de WSNP geschorst. Dat laatste verzoek is op 18 juni 2013 niet ontvankelijk verklaard. Vervolgens is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring bepaald op 6 augustus 2013.

2.4    Verweerder heeft daarvoor van de rechtbank een oproep ontvangen gedateerd 23 juli 2013. Verweerder heeft ter zitting van 6 augustus 2013 - blijkens het proces-verbaal van die zitting – verklaard een oproeping aan klager te hebben gestuurd op 1 augustus 2013, volgens hem verzonden per gewone en per aangetekende post.

2.5    Klager heeft gesteld die brief nooit te hebben ontvangen, en dat ook bij het postagentschap geen aangetekende brief voor hem klaar lag. Verweerder heeft geen bewijs van verzending noch van ontvangst kunnen produceren.

2.6    Verweerder heeft de dag voor de zitting ´s ochtends om 7 uur 53 een e-mail aan klager gestuurd waarin hij hem zekerheidshalve meldt dat de mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag de volgende dag om 9 uur zal plaatsvinden. Klager heeft daarop diezelfde dag aan verweerder per e-mail geantwoord dat hij zich nog in Turkije bevond en op de terugreis was naar Nederland. Bij monde van zijn financieel adviseur heeft klager bij e-mail van 5 augustus 2013 verweerder gesommeerd te bevorderen dat de zitting in verband met zijn verblijf in Turkije met tenminste één week zou worden aangehouden. De rechtbank heeft van die mail een afschrift ontvangen. De mail is door de rechtbank ter zitting aan de orde gesteld. 

2.7    In het proces-verbaal van de zitting van 6 augustus 2013 staat het volgende. [L] is in persoon door de rechtbank gehoord. Zij heeft een toelichting gegeven op haar loonvordering. De tegenvordering van klager is niet genoemd, wel een drietal steunvorderingen. Verweerder heeft klager opgeroepen per brief van 1 augustus 2013. Hij heeft 5 augustus 2013 veelvuldig contact gehad met klager en diens vader.

2.8    Klager is bij vonnis van de rechtbank van 6 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat klager, hoewel hij op de bij de wet voorgeschreven wijze was opgeroepen, niet is verschenen. Dat vonnis is in verzet en in hoger beroep bekrachtigd.

2.9    Bij brief met bijlagen van 28 augustus 2013 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

a)    klager niet behoorlijk heeft opgeroepen voor de faillissementszitting van 6 augustus 2013 en de rechtbank niet naar behoren heeft geïnformeerd omtrent de wijze van oproeping en de reden van klagers afwezigheid ter zitting;

b)    tijdens die zitting heeft gelogen over de vordering tegen klager en de steunvorderingen.

3.2   Volgens klager had verweerder de rechtbank moeten informeren dat hij eerst door middel van de mail van 5 augustus 2013 bekend was geworden met de mondeling behandeling op 6 augustus 2013. Verweerder had de rechtbank eveneens moeten informeren over het feit dat hij kort daarvoor op 27 juli 2013 wegens familieomstandigheden naar Turkije was afgereisd en die dag al weer onderweg terug naar Nederland was.

3.3    Volgens klager had verweerder de rechtbank eveneens moeten informeren omtrent de betwisting van [L]´s vordering alsmede omtrent het op 8 augustus 2013 geplande schikkingsoverleg met DAS Rechtsbijstand, en had niet mogen stellen dat er steunvorderingen waren. Hij had immers voorafgaand aan de zitting van 6 augustus 2013 met alle andere schuldeisers regelingen getroffen.

4    VERWEER

4.1    Verweerder meent met een beroep op het Procesreglement Insolventiezaken dat de rechtbank klager had moeten oproepen.

4.2    Hoewel hij niet tot oproeping was gehouden heeft hij dat wel gedaan, eerst per brief d.d. 1 augustus 2013, later bij wijze van reminder op 5 augustus 2013 per e-mail.

4.3    Klagers vader heeft hem op 5 augustus 2013 herhaaldelijk gebeld en verteld dat klager op de terugreis was naar Nederland. De vader zou naar de zitting komen maar is niet verschenen.

4.4    De rechtbank bleek ter zitting op de hoogte van de mail van klagers financieel adviseur met daarin het verzoek om aanhouding. Verweerder heeft op vragen van de rechtbank geantwoord dat hij klager zowel per brief van 1 augustus als per mail van 5 augustus 2013 had opgeroepen.

4.5    Hangende de verzetprocedure heeft verweerder contact gehad met diverse schuldeisers van klager. Zij bevestigden hem dat klager met hen geen regelingen had getroffen.

5    BEOORDELING

5.1    Voorop staat dat ook naar vaste rechtspraak van het hof van discipline bij de beoordeling van een klacht over het optreden van een advocaat van de tegenpartij van de klager ervan moet worden uitgegaan, dat die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze, die hem – in overleg met zijn cliënt – passend voorkomt. De wederpartij zal zich dus slechts in uitzonderlijke gevallen over de wijze van belangenbehartiging kunnen beklagen. Voor de tuchtrechter staat daarbij de wijze waarop de advocaat de zaak behandelt slechts ter beoordeling voor zover de advocaat zich bij die behandeling jegens de wederpartij heeft schuldig gemaakt aan enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. In het licht van dit uitgangspunt komt de raad tot de volgende beoordeling.

Ad klachtonderdeel a)

5.2    Nadere beschouwing van het toepasselijke Procesreglement leert dat het niet ondubbelzinnig duidelijk is geweest wie hier klager had moeten oproepen: de griffie dan wel verweerder. De raad gaat daaraan voorbij nu verweerder het kennelijk tot zijn taak heeft gerekend voor oproeping van klager zorg te dragen.

5.3    De raad stelt vast dat de dag waarop verweerder stelt de oproep te hebben laten uitgaan, 1 augustus 2013, gezien de datum waarop de rechtbank hem had opgeroepen, 23 juli 2013, en de datum waarop de zitting zou plaats vinden, 6 augustus 2013, al rijkelijk laat was. Verweerder heeft voorts niet kunnen aantonen of aannemelijk kunnen maken dat de oproep op 1 augustus 2013 daadwerkelijk is verzonden. Dat mocht wel van hem verwacht worden. Het lag op de weg van verweerder om de rechtbank, toen deze hem vroeg naar de wijze van oproeping van klager, te informeren dat hij geen bevestiging van verzending kon produceren. Verweerder heeft dat nagelaten en is in zoverre jegens klager tekort geschoten.

5.4    Van verweerder had tevens verwacht mogen worden dat hij de rechtbank zou hebben geïnformeerd over de reden van klagers recente afreizen naar Turkije, de omstandigheid dat klager al één dag na de zitting terug in Nederland zou zijn, en het verzoek van klager bij de rechtbank aan te dringen op aanhouding van de behandeling. Die informatie in samenhang met de late oproeping per brief en het ontbreken van zekerheid omtrent de – aangetekende - verzending daarvan zouden de rechtbank mogelijkerwijs tot een andere beslissing hebben gebracht omtrent het door de financieel adviseur gedane verzoek om aanhouding. Door zulks na te laten heeft verweerder in strijd gehandeld met de gerechtvaardigde belangen van klager.  Klachtonderdeel a is dan ook in zijn geheel gegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.5    Ook hier geldt dat verweerder, tegen de achtergrond van de verontschuldigbare afwezigheid van klager, de rechtbank had dienen te informeren over het in het zicht van de door de kantonrechter bepaalde schikkingscomparitie ophanden zijnde overleg op 8 augustus 2013 over een minnelijke regeling tussen klager en [L]. Wetenschap daarvan had de rechtbank tot een andere beoordeling van het verzoek om aanhouding kunnen brengen. In zoverre is dit onderdeel van dit klachtonderdeel gegrond.

5.6    Klager heeft niet aangetoond dat hij regelingen met de andere schuldeisers had getroffen. Verweerder kon en behoefde daaromtrent dan ook geen mededelingen aan de rechtbank te doen. In zoverre is dit onderdeel van de klacht ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    De raad is van oordeel dat verweerder terzake de gegrond bevonden klachtonderdelen de hierna te noemen maatregel dient te worden opgelegd.

BESLISSING

De raad van discipline:

Klachtonderdeel a is gegrond.

Klachtonderdeel b is gegrond in zoverre als hiervoor is overwogen. Voor het overige is dat klachtonderdeel ongegrond.

Aan verweerder wordt de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd.

Aldus gewezen door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. G.R.M. van den Assum, I.P.A. van Heijst, E.A.T.M. Steverink en E.J. Verster, leden, bijgestaan door mr. M.Y.A. Verhoeven als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 maart 2014.

griffier    voorzitter