Uitspraakdatum

21-01-2013

ECLI

ECLI:NL:TADRARN:2013:YA3817

Zaaknummer

12-129

Inhoudsindicatie

Door klaagster, die 79 jaar was, te adviseren in gemeenschap van goederen te trouwen met haar achterneef van 22 jaar, terwijl hem bekend was dat klaagster kampte met vergeetachtigheid en hij geen medische expertise heeft ingewonnen om zich te vergewissen of klaagster in staat was haar wil te bepalen, heeft verweerder niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt.

Inhoudsindicatie

Verweerder heeft evenmin gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt, doordat hij de door hem gestelde afspraak met klaagster aangaande de betaling door haar van een tweetal door hem verzonden lump sum facturen, niet kan onderbouwen met bescheiden.

Inhoudsindicatie

Aan verweerder wordt een voorwaardelijke schorsing van twee maanden opgelegd.

Uitspraak

Beslissing van 21 januari 2013

in de zaak 12-129

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

advocaat te [X]

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 27 juni 2012, door de raad ontvangen op 28 juni 2012, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Utrecht de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 november 2012 in aanwezigheid van mr. M.M. Lorist, voorzitter,

mrs. R.P.F. van der Mark, P.R.M. Noppen, P.P. Verdoorn en A.S.M. Zweerman-Oude Breuil, leden, bijgestaan door mr. A. Huber als griffier.

1.3 Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de in 1.1 genoemde brief van de deken aan de raad en van de overige stukken die deel uitmaken van het dossier.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder heeft klaagster als advocaat bijgestaan sedert het einde van de zomer van 2007.

2.3 Klaagster is geboren op [….] 1929 te [Y], Indonesië. Zij is nimmer gehuwd geweest, heeft geen kinderen en is vermogend. Op [….] 2008 is zij in gemeenschap van goederen gehuwd met haar achterneef, de kleinzoon van haar zuster. De achterneef is geboren op [….] 1986 te Wageningen. Verweerder heeft klaagster geadviseerd omtrent de mogelijkheid van het aangaan van een huwelijk in gemeenschap van goederen, teneinde de kring van erfgenamen te beperken en het verschuldigde successierecht zoveel mogelijk te beperken. Verweerder is als getuige opgetreden bij het sluiten van het huwelijk.

2.4 Over de wensen van klaagster met betrekking tot haar vermogen is een belastingadviseur geconsulteerd. De belastingadviseur bevestigt bij brief van [….] 2009 aan klaagster op [….] 2007 te hebben gewaarschuwd dat een huwelijk c.q. geregistreerd partnerschap zowel binnen als buiten de familie met argusogen zou worden bekeken en zou kunnen leiden tot een escalatie van de toch al verstoorde familieverhoudingen, waarbij hij de achterneef heeft  geadviseerd een zo groot mogelijke openheid te betrachten.

2.5 Notaris H heeft ook een advies uitgebracht om het vermogen van klaagster op een zo fiscaal voordelig mogelijke wijze te doen toekomen aan haar achterneef, zijn moeder (en zijn broer). Bij brief van [….] 2008 heeft hij onder meer aan klaagster bericht dat hem het voeren van een tweerelatie met een notarieel samenlevingscontract problematisch lijkt gezien het grote leeftijdsverschil tussen haar en haar achterneef. De mogelijkheid van een huwelijk noemt hij niet.

2.6 Bij brief van [….] 2008 heeft verweerder klaagster bevestigd dat hij de hiervoor genoemde brief van [….] 2008 uitvoerig met haar heeft besproken. Hij bevestigt voorts dat zij hebben besproken dat er drie mogelijkheden zijn om fiscaal zo gunstig mogelijk te vererven: notarieel samenwonen, niet notarieel samenwonen en trouwen, waarbij hij schrijft dat de fiscaal meest aantrekkelijke variant het huwelijk in gemeenschap van goederen is. Voorts bevestigt verweerder dat de voorkeur van klaagster uitgaat naar het sluiten van een huwelijk.

2.7 Bij brief van [….] 2008 heeft verweerder klaagster geadviseerd om naast haar achterneef, zijn moeder en zijn beide broers op te nemen als begunstigden in haar testament.

2.8 Verweerder heeft klaagster voorts als advocaat terzijde gestaan in de rechtszaak tegen haar nicht en echtgenoot. Deze nicht huurde aanvankelijk een huis van klaagster waarna zij dit huis op [….] 2006 in eigendom heeft verworven. Onder meer blijkens het verzoekschrift strekkende tot het leggen van conservatoir beslag op een onroerende zaak van [….] 2007 heeft klaagster zich beroepen op de aanwezigheid van een wilsgebrek als bedoeld in artikel 3:44 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) en op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW, daartoe stellend dat zij door haar nicht en echtgenoot is bedrogen omtrent de werkelijke waarde van het pand door opzettelijk hierover onjuiste mededelingen te doen en door het verzwijgen van de werkelijke waarde, alsmede door een “vals” taxatierapport op te laten stellen. Verweerder heeft de belangen van klaagster behartigd totdat een andere advocaat de behandeling van deze zaak van hem heeft overgenomen.

2.9 In het hiervoor onder 2.8 genoemde verzoekschrift heeft verweerder gesteld dat klaagster 78 jaar is en dat zij lijdt aan een vorm van geheugenverlies, mogelijk gerelateerd aan haar leeftijd. Voorts heeft verweerder gesteld dat klaagster zeer vergeetachtig is en na een bezoek tekst en inhoud van de gesprekken niet kan onthouden.

2.10 Op [….] 2007 heeft klaagster ten overstaan van notaris H. aan haar achterneef een algehele volmacht verstrekt.

2.11 Bij notariële akte van [….] 2008 heeft klaagster haar testament gewijzigd en is haar achterneef tot enig erfgenaam benoemd. Bij deze wijziging van haar testament zijn de notarissen B. en L. betrokken geweest.

2.12 Bij brief van [….] 2008 heeft klaagster de algehele volmacht, aan haar achterneef verstrekt op [….] 2007, herroepen.

2.13 Klaagster en haar achterneef hadden bij een bank een rekening die op hun beider naam stond. Omdat de bank tegenstrijdige opdrachten ontving van klaagster en haar achterneef heeft de bank klaagster gebeld. Bij brief van [….] 2008 heeft de bank aan verweerder bericht dat klaagster tijdens het telefoongesprek een verwarde indruk maakte en dat ze een weifelend antwoord gaf op de vraag of ze wenste dat de rekening alleen op naam van haar achterneef zou komen te staan, hetgeen eerder ontkennend dan bevestigend was.

2.14 Aanvankelijk is klaagster bij beschikking van [….] 2009 onder bewind gesteld waarna zij bij beschikking van [….] 2009 onder curatele is gesteld omdat zij lijdt aan een geestelijke stoornis waardoor zij, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt haar eigen belangen behoorlijk waar te nemen.

2.15 De Officier van Justitie heeft de vernietiging van het huwelijk tussen klaagster en haar achterneef ingeroepen. In de daarop gevolgde procedure heeft de rechtbank Utrecht in de tussenbeschikking van [….] 2010 geoordeeld dat de geestesvermogens van klaagster ten tijde van de huwelijkssluiting op [….] 2008 reeds zodanig gestoord waren dat zij niet in staat was haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen. Bij beschikking van [….] 2011 heeft de rechtbank Utrecht voor recht verklaard dat het tussen partijen op [….] 2008 gesloten huwelijk nietig is en heeft zij voor recht verklaard dat de man (de achterneef, raad) ten tijde van het aangaan van voormeld huwelijk niet te goeder trouw was.

2.16 Bij beschikking van [….] 2012 heeft het gerechtshof Arnhem de beschikking van de rechtbank Utrecht van [….] 2011 bekrachtigd.

2.17 Bij brief van [….] 2011 van verweerder aan de huidige advocaat van klaagster is verweerder ingegaan op de wijze van totstandkoming van het op [….] 2008 gesloten huwelijk tussen klaagster en haar achterneef, waarbij hij stelt dat het huwelijk de zuivere wens van klaagster was en dat zij helder van geest was en wist waarover zij het had. Tevens heeft verweerder in deze brief enige achtergrondinformatie verstrekt over de familieverhoudingen.

2.18 Verweerder heeft klaagster een aantal facturen gezonden die betaald zijn, te weten:

factuur d.d. 2 oktober 2007 nummer 20070275 ad € 1.236,77

factuur d.d. 3 december 2007 nummer 20070299 ad € 1.656,82

factuur d.d. 3 december 2007 nummer 20070300 ad € 98,00

factuur d.d. 11 februari 2008 nummer 20080345 ad € 5.040,55

factuur d.d. 13 maart 2008 nummer 20080358 ad € 4.954,50

factuur d.d. 3 april 2008 nummer 020050601 ad € 17.500,-

factuur d.d. 27 mei 2008 nummer 020050686 ad € 25.000,-.

De nota ad € 17.500,- heeft betrekking op het geschil met haar nicht over de verkoop van de woning.

Bij de nota ad € 25.000,- staat dat het betreft: advies erfrecht/partnerschap/huwelijk.

2.19 De door verweerder overgelegde urenspecificaties hebben betrekking op de periode van [….] 2007 tot en met [….] 2008.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) weigert om een adequate met bewijzen onderbouwde toelichting te geven op facturen aan klaagster tot een bedrag van € 55.767,53 en een betaling van € 25.000,--;

b) als advocaat van klaagster en als advocaat van haar toenmalige partner heeft geadviseerd om te huwen in gemeenschap van goederen, althans als advocaat van klaagster zich ten tijde van het uitbrengen van dit advies heeft moeten realiseren dat klaagster geestelijk niet is staat was om de reikwijdte van dat advies te beseffen;

c) bij brief d.d. [….] 2011 als gewezen advocaat van klaagster zijn visie op de zaak tussen klaagster en haar gewezen partner te geven.

4 TOELICHTING OP DE KLACHT

4.1 De achterneef heeft verweerder ingeschakeld. Verweerder is zeer actief betrokken geweest bij de totstandkoming van het huwelijk en ook bij het in contact brengen van klaagster met een notaris voor de wijziging van haar testament waarbij haar achterneef als enige begunstigde is aangewezen.

4.2 Zowel door de bewindvoerder als door de curator als door de huidige advocaat van klaagster is aan verweerder gevraagd om de hoogte en de wijze waarop zijn rekeningen tot stand zijn gekomen toe te lichten.

4.3 Verweerder heeft zijn nota’s ad € 17.500,- en € 25.000,- op geen enkele wijze onderbouwd. De overige nota’s zijn ruimschoots voldoende ter vergoeding van de door verweerder verrichte werkzaamheden. Daarom moeten de nota’s ad € 17.500,- en € 25.000,- als voorschotnota’s worden beschouwd waarvoor later geen werkzaamheden meer zijn verricht. Zonder toelichting kan niet worden aangenomen dat een bedrag van € 42.500,- in rekening kan worden gebracht voor de periode van de zomer 2008 tot mei 2009. In de zaak betreffende de verkoop van de woning zijn na de zitting in mei 2008 geen noemenswaardige werkzaamheden meer verricht.

5 VERWEER

5.1 Verweerder heeft, totdat de zuster, die tevens de huisgenote van klaagster is, alsmede de oma van degene met wie klaagster gehuwd is, zich tegen hem keerde, een heel goede relatie gehad met klaagster. Zij had veel vertrouwen in hem en heeft hem veel toevertrouwd. Hij heeft haar gekend toen zij nog volledig wilsbekwaam was en hij weet zodoende wat zij destijds wilde.

5.2 Hij is uitsluitend voor klaagster opgetreden. De achterneef met wie zij is gehuwd heeft hij nooit bijgestaan.

5.3 In 2007 is de achterneef door klaagster als zaakwaarnemer aangesteld. Het initiatief daartoe is van klaagster uitgegaan. Het feit dat de achterneef eerst de zaakwaarnemer van klaagster werd en later enig erfgenaam en echtgenoot maakt niet dat hij ook zijn cliënt werd.

5.4 Bij brief van [….] 2011 heeft verweerder aan de advocaat van klaagster bericht dat zij in de zaak betreffende de verkoop van de woning de kosten van de aan haar verleende rechtshulp wenste af te kopen en dat zij tot een akkoord zijn gekomen van € 17.500,-- Daarin was opgenomen de bodemprocedure tegen haar nicht, de kort-gedingen tegen haar, recherche, (voorbereidingen) van procedures tegen de notaris alsmede de makelaar.

5.5 Voorts schrijft hij in de onder 5.4 genoemde brief dat hij een declaratie in verband met het huwelijk van klaagster met haar achterneef aan klaagster heeft gestuurd en dat daarover met klaagster een afspraak is gemaakt voor een bedrag ad € 25.000,- hetgeen neerkwam op 150 uur arbeid. Daarin is vervat het verkrijgen van een geboorteakte uit Jakarta, Indonesië, besprekingen en bezoek aan diverse professionele dienstverleners zoals de ambassade, notarissen, fiscalist en de gemeente waar het huwelijk is voltrokken.

5.6 De twee nota’s ad € 17.500,-- en € 25.000,-- kennen geen urenspecificatie. Met betrekking tot deze lump sum facturen beschikt hij niet (meer) over bescheiden waarin de gemaakte afspraken zijn vastgelegd.

5.7 Hij is van mening dat hij voldoende inzage heeft gegeven in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden heeft gedeclareerd.

5.8 Slechts in het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag heeft hij gesteld dat klaagster niet ‘compos mentis’ was. In de daarop volgende dagvaarding heeft hij dit niet aangevoerd. Er was geen sprake van dat klaagster geestelijk zo was achteruit gegaan dat zij haar wil (ten tijde van de volmachtverlening en het aangaan van het huwelijk) niet meer kon bepalen.

5.9 In [….] 2009 heeft hij het dossier betreffende de verkoop van de woning overgedragen aan een andere advocaat zonder het dossier te kopiëren.

6 BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

6.1 Van de werkzaamheden die verweerder in de periode van [….] 2007 tot en met [….] 2008 heeft verricht heeft hij urenspecificaties overgelegd, die, hoewel daarin andere factuurnummers worden genoemd, kunnen dienen ter onderbouwing van zijn declaraties van [….] 2007, [….] 2007, [….] 2008 en [….] 2008.

6.2 Medio 2009 heeft verweerder het dossier van klaagster betreffende de verkoop van de woning overgedragen aan een andere advocaat.

6.3 Op [….] 2008 heeft verweerder € 17.500,- aan klaagster in rekening gebracht en op [….] 2008 € 25.000,-.

6.4 Volgens verweerder is hij met klaagster overeengekomen dat zij zowel in de zaak betreffende de verkoop van de woning als in de zaak betreffende het huwelijk voor zijn resterende werkzaamheden een lump sum aan hem zou betalen.

6.5 Verweerder beschikt niet (meer) over bescheiden waarin is vastgelegd dat klaagster verweerder op deze manier wilde betalen voor zijn werkzaamheden.

6.6 Verweerder heeft op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt hoe hij tot de bedragen ad € 17.500,- en € 25.000,- is gekomen.

6.7 Ingevolge gedragsregel 8 is een advocaat ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil gehouden belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen.

Ingevolge gedragsregel 23 lid 1 is een advocaat gehouden tot nauwgezetheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden.

Ingevolge gedragsregel 25 lid 4 richt een advocaat zijn declaratie aldus in dat de cliënt daaruit kan zien hoeveel wordt gerekend voor salaris, verschotten en omzetbelasting.

Ingevolge gedragsregel 26 lid 1 dient een advocaat, wanneer hij een opdracht aanvaardt, de financiële consequenties daarvan met de cliënt te bespreken en inzicht te geven in de wijze waarop en de frequentie waarmee hij zal declareren.

6.8 Van verweerder had op grond van de hiervoor genoemde gedragsregels mogen worden verwacht dat hij de afspraken die hij met klaagster heeft gemaakt over de betaling van de lump sums deugdelijk schriftelijk zou hebben vastgelegd. Voor het geval hij dat heeft gedaan, maar hij niet meer beschikt over bescheiden waaruit dat blijkt, komt dat voor zijn rekening en risico.

6.9 Omdat verweerder op geen enkele wijze met bescheiden kan onderbouwen dat hij met klaagster lump sums is overeengekomen, terwijl het om zeer aanzienlijke bedragen gaat op grond waarvan een extra zorgvuldigheid van verweerder had mogen worden verwacht, heeft verweerder niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Daarom is klachtonderdeel a gegrond.

 Ad klachtonderdeel b)

6.10 Vast staat dat verweerder klaagster heeft geadviseerd met haar achterneef te trouwen. Immers in zijn brief van [….] 2008 heeft hij geschreven dat het sluiten van een huwelijk in gemeenschap van goederen de fiscaal meest aantrekkelijke variant is. Verweerder heeft vervolgens daadwerkelijk werkzaamheden in verband met het te sluiten huwelijk verricht.

6.11 De geconsulteerde belastingadviseur heeft, blijkens de door verweerder onweersproken inhoud van de brief van deze belastingadviseur van [….] 2009, op [….] 2007 gewaarschuwd dat een huwelijk zowel binnen als buiten de familie zou kunnen leiden tot grote problemen.

6.12 De geconsulteerde notaris H heeft voorts bij brief van [….] 2008 bericht dat het voeren van een tweerelatie met een notarieel samenlevingscontract gezien het grote leeftijdsverschil problematisch is. De mogelijkheid van een huwelijk noemt hij niet.

6.13 Gezien de hiervoor genoemde adviezen en het feit dat verweerder in het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag zelf heeft gesteld dat klaagster lijdt aan een vorm van geheugenverlies, dat zij zeer vergeetachtig is en na een bezoek tekst en inhoud van de gesprekken niet kan onthouden en verweerder er aldus van op de hoogte was dat klaagster problemen met haar geheugen had, is de raad tot het oordeel gekomen dat verweerder het sluiten van een huwelijk in gemeenschap van goederen niet had mogen adviseren zonder dat een medicus zou hebben vastgesteld dat klaagster in staat was haar wil te bepalen en in staat was de gevolgen van het sluiten van het huwelijk met buitengewoon verstrekkende gevolgen te overzien. Daarom is ook dit onderdeel van de klacht gegrond.

Ad klachtonderdeel c):

6.14 Door in zijn brief van [….] 2011 aan de huidige advocaat van klaagster zijn visie op de zaken die hij voor klaagster heeft behandeld te geven heeft verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

7 MAATREGEL

7.1 Klaagster bevond zich gezien haar leeftijd en haar  gezondheidsproblemen in een kwetsbare positie. Mede daarom rekent de raad het verweerder zwaar aan dat hij de afspraken met betrekking tot de lump sums niet zorgvuldig heeft vastgelegd en dat hij niet de noodzakelijke medische expertise heeft ingewonnen voordat hij haar adviseerde met haar achterneef in gemeenschap van goederen te trouwen. Verweerder heeft ter zitting geen blijk gegeven de onjuistheid van zijn handelen in te zien. Daarom meent de raad dat na te noemen maatregel dient te worden opgelegd.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart klachtonderdelen a en b gegrond en klachtonderdeel c ongegrond.

Aan verweerder wordt de maatregel van een schorsing in de uitoefening van zijn praktijk voor de duur van twee maanden opgelegd.

De raad bepaalt, dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de raad later anders mocht bepalen op grond dat verweerder zich voor het einde van de na te noemen proeftijd aan een in artikel 46 Advocatenwet bedoelde gedraging heeft schuldig gemaakt. De raad stelt de proeftijd vast op een periode van twee jaar, ingaande de dag na het in kracht van gewijsde gaan van deze beslissing.

Aldus gewezen door mr. M.M. Lorist, voorzitter, mrs. R.P.F. van der Mark, P.R.M. Noppen, P.P. Verdoorn en A.S.M. Zweerman-Oude Breuil, leden, bijgestaan door mr. A. Huber als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 21 januari 2013.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 21 januari 2013 per aangetekende post verzonden aan:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Utrecht

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.