Uitspraakdatum

13-05-2013

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2013:YA4245

Zaaknummer

12-309Zutphen

Inhoudsindicatie

Diverse klachten tegen eigen advocaat over kwaliteit dienstverlening ongegrond. Verweerder heeft zich in een arbeidsgeschil tussen klaagster en haar werkgever ingespannen om een acceptabele ontslagvergoeding te verkrijgen. Verwijt dat verweerder op dwingende wijze betaling van declaratie heeft verlangd mist feitelijke grondslag.

Uitspraak

Beslissing van 13 mei 2013

in de zaak 12-309Zutphen

naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw

klaagster

tegen:

mr.

advocaat te

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 13 juni 2012 aan de Raad van Discipline in het ressort Arnhem, door die raad ontvangen op 15 juni 2012, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zutphen (thans Gelderland) de klacht ter kennis van die raad gebracht.

1.2 Bij beslissing van de voorzitter van het Hof van Discipline van 16 oktober 2012 is de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam aangewezen voor de behandeling van de klacht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 maart 2013 in aanwezigheid van partijen, waarbij klaagster werd bijgestaan door haar broer. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de hiervoor genoemde brief van de deken;

- de stukken genummerd 1 tot en met 17, genoemd in de brief van de deken.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klaagster heeft zich begin juli 2009 tot verweerder gewend voor bijstand in een arbeidsgeschil met haar werkgever. Klaagster had de indruk dat de werkgever het dienstverband wilde beëindigen. Verweerder heeft klaagster bijgestaan in een aantal gesprekken met de werkgever. Eind juni 2010 is de bijstand van verweerder op verzoek van klaagster geëindigd.

2.3 Kort daarop heeft klaagster verweerder opnieuw verzocht haar bij te staan in  het geschil met de werkgever. Klaagster heeft zich op 22 juli 2010 ziek gemeld bij de werkgever. Bij brief van 31 augustus 2010 heeft verweerder de werkgever geïnformeerd dat klaagster arbeidsongeschikt was en dat het herstel zo ongewis was dat het niet verantwoord was op dat moment een regeling tot stand te brengen. De advocaat van de werkgever heeft bij fax van 2 september 2010 aan verweerder laten weten dat klaagster diezelfde dag was opgeroepen om op 3 september 2010 te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, maar te kennen had gegeven niet te zullen verschijnen. De advocaat van de werkgever heeft voorts bericht dat op basis van het meest recente advies van de bedrijfsarts klaagster op 6 september 2010 haar werk diende te hervatten.

2.4 Verweerder heeft genoemde fax doorgestuurd aan klaagster met het advies zich beter te melden en een deskundigenoordeel aan te vragen. Klaagster heeft verweerder vervolgens bij brief van 2 september 2010 verzocht haar beter te melden. Omdat verweerder op het moment van ontvangst van de brief voor enkele dagen niet op kantoor was, heeft de secretaresse van verweerder de inhoud van de brief telefonisch aan verweerder doorgegeven. In opdracht van verweerder heeft diens secretaresse de advocaat van de werkgever per fax laten weten dat klaagster haar werkzaamheden zou hervatten op 6 september 2010. Naar aanleiding van deze fax, die in afschrift aan klaagster is gestuurd, heeft klaagster verweerder op 3 september 2010 per e-mail bericht dat zij haar werk niet zou hervatten. Een kantoorgenoot van verweerder heeft de advocaat van de werkgever diezelfde dag per fax laten weten dat de fax van verweerder van eerder die dag op een misverstand berustte en dat klaagster haar werkzaamheden (toch) niet zou hervatten.

2.5 Omdat klaagster op 6 september 2010 niet was verschenen op haar werk, heeft de werkgever haar met ingang van 8 september 2010 op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofd verzuim. Verweerder heeft per fax van 8 september 2010 aan de advocaat van de werkgever bericht dat klaagster zich onverminderd arbeidsongeschikt acht en protesteert tegen het gegeven ontslag op staande voet.

2.6 Op 13 september 2010 heeft klaagster een bespreking gehad met verweerder, waarbij verweerder en klaagster hebben afgesproken de werkgever te bewegen het ontslag op staande voet in te trekken en met de werkgever een regeling te treffen over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De tijdens het gesprek gemaakte afspraken heeft verweerder bevestigd bij e-mail van 16 september 2010, waarin, voor zover hier relevant, is vermeld:

"Op basis van de huidige situatie en problemen heb ik genoteerd dat u in ieder geval niet meer voor [de werkgever] wil/kan werken. Voor u is belangrijk dat als er een einde komt aan de arbeidsverhouding, de werkloosheid onvrijwillig is zodat u uitzicht houdt op een WW-uitkering. Gelet op de volgorde van de gebeurtenissen vanaf vrijdag 3 september heb ik u moeten voorhouden het niet langer voor realistisch te houden om een regeling voor u te kunnen treffen gericht op een beëindiging van de arbeidsverhouding per 1 november a.s. met toepassing van een factor C=1."

2.7 Vervolgens hebben verweerder en klaagster herhaaldelijk de inhoud van de te treffen regeling besproken op het kantoor van verweerder.

2.8 De rechtsbijstandsverzekeraar van klaagster, S.U.R. Univé Rechtshulp ("SUR"), heeft uit coulance vanaf 1 september 2010 dekking verleend voor de rechtshulp van verweerder aan klaagster.

2.9 Bij e-mail van 25 oktober 2010 heeft verweerder klaagster, voor zover hier relevant, bericht:

"Ten vervolge op mijn e-mail van 21 oktober te 15.53 uur en uitdrukkelijk met referte aan ons gesprek op mijn kantoor op vrijdag 22 oktober jl. in aanwezigheid van uw broer bericht ik u thans nader.

U gaf mij volledige ruimte om een betere regeling tot stand te brengen dan verwoord in mijn e-mail van 21 oktober. Voorts hebt u begrepen en zich bereid getoond om zich hersteld te melden voor de einddatum.

Aansluitend op het gesprek op mijn kantoor heb ik de onderhandelingen heropend met het volgende resultaat.

• De arbeidsovereenkomst wordt alsnog beëindigd per 1 december 2010 middels formele ontbinding via de kantonrechter.

•  Aan u wordt uitgekeerd een vergoeding van € 8.902,00 bruto. (…)

• Het ontslag op staande voet wordt ingetrokken, zodat het salaris met inbegrip van vakantietoeslag en 4% eindejaarsuitkering wordt doorbetaald tot 1 december 2010. Per deze datum wordt u wel geacht al uw vakantie- en overige verlofuren/-dagen te hebben opgenomen zodat op dat onderdeel bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen uitkering in geld zal plaatsvinden.

• Voor 1 december moet u zich hersteld melden.

Bijgaand zend ik u kopieën van een concept aanbiedingsbrief en verzoekschrift van [de advocaat van de werkgever] alsmede mijn concept aanbiedingsbrief en verweerschrift. (…)

Zonder tegenbericht voor morgen (dinsdag) 26 oktober te 17.00 uur neem ik aan dat tot afwikkeling kan worden overgegaan door toezending aan de kantonrechter.

Ten slotte zend ik mee een creditnota van mijn kantoor met betrekking tot voor u verrichte werkzaamheden vanaf 1 september 2010 omdat deze werkzaamheden nu voor rekening van Univé komen. Volgens onze financiële administratie staat per 1 september 2010 per saldo nog open € 985,78 (notanummer 2103040, datum 1 september 2010, betreffende werkzaamheden t/m 31 augustus 2010)."

2.10 In een e-mail van 27 oktober 2010 aan klaagster heeft verweerder de vergoeding nader toegelicht en voorgerekend. Verweerder heeft klaagster daarin voorts bericht dat het resultaat het maximaal haalbare was.

2.11 Klaagster heeft in het bijzijn van verweerder op 27 oktober 2010 een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin het met de werkgever bereikte akkoord is vastgelegd. Bij beschikking van de kantonrechter van 29 oktober 2010 is de arbeidsovereenkomst ontbonden. Nadien heeft verweerder klaagster de originele versie van de vaststellingsovereenkomst toegestuurd met het verzoek ook deze te ondertekenen en voorts op iedere pagina te paraferen en deze vervolgens aan hem of de werkgever te retourneren. Klaagster heeft dit geweigerd.

2.12 Klaagster heeft niet voldaan aan het verzoek van de werkgever om zich conform het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst hersteld te melden bij het UWV. De werkgever heeft om die reden de betaling van de beëindigingsvergoeding opgeschort, maar heeft in februari 2011 aan klaagster bericht deze - ondanks het uitblijven van de betermelding – aan haar te zullen overmaken.

2.13 Met betrekking tot de openstaande declaratie van EUR 985,78 heeft verweerder klaagster bij e-mail van 9 november 2010, voor zover relevant, het volgende geschreven:

"U weet dat ik u slechts tot 1 september jl. declareer. Per deze datum staat open € 985,78. Dat bedrag heb ik al aan u gefactureerd met declaratienummer 2103040. Zonder tegenbericht neem ik aan dat u zich hiermee kan verenigen en zie ik voldoening graag tegemoet."

2.14 Bij e-mail van 19 november 2010 heeft verweerder klaagster voorts bericht:

"Wat betreft mijn eindnota betreur ik dat u het aanbieden daarvan ervaart als bedreigend. Ik heb al verschillende malen aangegeven dat ik begrip heb voor uw huidige financiële omstandigheden en best bereid ben een betalingsregeling te treffen, wat is uw voorstel?"

2.15 Klaagster heeft verweerder vervolgens een voorstel gedaan, welk voorstel verweerder bij brief van 22 november 2010 als volgt voorlopig heeft aanvaard:

"Allereerst de betalingsregeling:

Uw voorstel ad € 100,-- per maand is voor mij aanvaardbaar zolang [de werkgever] nog niet alles met u heeft afgerekend. Ik neem aan - en vertrouw wat dat betreft op u - dat u na uitbetaling van al hetgeen u toekomt het restant van mijn factuur zult kunnen en willen voldoen."

2.16 Bij brief van 7 januari 2011 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

2.17 Ter zitting is gebleken dat verweerder de declaratie van € 985,78 inmiddels heeft gecrediteerd.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

1 in het algemeen de belangen van klaagster onvoldoende heeft behartigd en meer in het bijzonder in relatie tot de hoogte van de ontslagvergoeding;

2 klaagster heeft aangezet tot het plegen van fraude jegens het UWV;

3 op dwingende wijze betaling van een factuur heeft verlangd;

4 geen medewerking heeft verleend aan de overdracht van het dossier aan SUR.

4 BEOORDELING

Klachtonderdeel 1

4.1 De raad stelt voorop dat de advocaat bij de behandeling van de zaak de leiding heeft en vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid dient te bepalen met welke aanpak van zaken de belangen van zijn cliënt het beste zijn gediend. Wel moet de advocaat zijn cliënt duidelijk maken hoe hij te werk wil gaan en waartoe hij wel en niet bereid is. Nu men in redelijkheid van mening kan verschillen wat de beste aanpak van een zaak is, dient de tuchtrechter de kwaliteit van het optreden en van de adviezen van de advocaat met enige terughoudendheid te beoordelen. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is in het algemeen pas sprake als de advocaat bij de behandeling van de zaak duidelijk onjuist is opgetreden of heeft geadviseerd en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. Het handelen van verweerder zal aan de hand van deze maatstaf worden beoordeeld.

4.2 Tegenover de verwijten van klaagster heeft verweerder toegelicht waarom hij de zaak heeft aangepakt, zoals hij dat heeft gedaan. Verweerder heeft aangevoerd dat het financiële resultaat van de beëindigingsregeling in negatieve zin is beïnvloed door het ontslag op staande voet. Verweerder heeft uitgelegd dat het - om de door klaagster verlangde aanspraken op een WW-uitkering veilig te stellen - nodig was de werkgever te bewegen het ontslag op staande voet in te trekken, hetgeen uiteindelijk is gelukt. De overeengekomen beëindigingsvergoeding, waarbij een factor C=0,5 is gehanteerd, was in het licht van deze omstandigheden het hoogste haalbare, aldus verweerder. In verband met de fictieve opzegtermijn zou klaagster pas per 1 januari 2011 aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering. Verweerder heeft toegelicht dat met het oog daarop met de werkgever is afgerekend alsof klaagster reeds per 1 december 2010 een WW-uitkering zou krijgen.

4.3 De aanpak van verweerder komt de raad in het licht van de omstandigheden van dit geval, waarin klaagster aanvankelijk op staande voet was ontslagen, niet meer in staat was voor de werkgever te werken, maar niettemin aanspraak wenste te behouden op een WW-uitkering, alleszins redelijk en verantwoord voor. Verweerder heeft blijkens de stukken in het klachtdossier zijn aanpak bovendien in diverse besprekingen en e-mails aan klaagster uiteengezet. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder zich voldoende ingespannen om in de gegeven omstandigheden voor klaagster een zo goed mogelijk resultaat te bereiken. Het ontslag op staande voet, dat de onderhandelingspositie van klaagster heeft verslechterd, is niet aan onjuiste advisering van verweerder te wijten. Hij had klaagster immers geadviseerd (zie hiervoor, in 2.4) haar werkzaamheden met ingang van 6 september 2010 te hervatten en tegelijkertijd een deskundigenoordeel aan te vragen. Dat de met de werkgever overeengekomen vergoeding lager is dan klaagster had gewenst, is spijtig, maar betekent nog niet dat verweerder zijn werk niet goed heeft gedaan.

4.4 Het klachtdossier biedt ook overigens geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder de belangen van klaagster onvoldoende heeft behartigd. Verweerder heeft gemeten naar de in 4.1 gemeten maatstaf dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Klachtonderdeel 2

4.5 Klaagster heeft ter toelichting op klachtonderdeel 2 gesteld dat zij zich van verweerder eerst beter moest melden bij het UWV en daarna weer ziek. Zij meent dat verweerder haar daarmee heeft aangezet tot het plegen van fraude. De raad stelt vast dat verweerder klaagster heeft geadviseerd zich met ingang van 6 september 2010 beter te melden. Niet valt echter in te zien dat een betermelding fraude zou hebben opgeleverd. Voor het overige heeft verweerder aangevoerd dat hij klaagster er slechts op heeft gewezen dat zij zich in beginsel ook weer vanuit de WW – het recht waarop met de (naleving van) vaststellingsovereenkomst zou zijn veiliggesteld – arbeidsongeschikt zou kunnen melden. Dit laatste is ook niet onoirbaar. Dat verweerder klaagster tot het plegen van fraude heeft aangezet, heeft de raad niet kunnen vaststellen. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor die beschuldiging.

4.6 Dit klachtonderdeel is mitsdien ongegrond.

Klachtonderdeel 3

4.7 Gezien de zich in het klachtdossier bevindende correspondentie van verweerder met klaagster, zoals hierboven bij de feiten opgenomen, mist het verwijt van klaagster dat verweerder op dwingende wijze betaling van de openstaande declaratie heeft verlangd feitelijke grondslag. Verweerder heeft juist begrip getoond voor de moeilijke financiële situatie van klaagster en zich welwillend opgesteld jegens klaagster door in te stemmen met de door haar voorgestelde betalingsregeling. Verweerder heeft de declaratie inmiddels zelfs geheel gecrediteerd. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 4

4.8 Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat hij klaagsters dossier niet heeft willen afgeven aan SUR. Verweerder heeft toegelicht dat bij SUR behoefte zou kunnen bestaan aan gegevens uit het dossier van klaagster, indien in de zaak een second opinion aan een andere advocaat zou worden gevraagd in het kader van de geschillenregeling die in de polis van de rechtsbijstandsverzekering van klaagster is opgenomen. Omdat de geschillenregeling in dit geval – ook volgens SUR – toepassing mist, was volgens verweerder het verstrekken van (informatie uit) het dossier van klaagster verder niet meer opportuun.

4.9 Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft klaagster geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot gegrondverklaring van dit klachtonderdeel kunnen leiden. Het klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. A.S. Kamphuis, R. Lonterman, B. Roodveldt en M. Ynzonides, leden, bijgestaan door mr. S.C. Zum Vörde Sive Vörding als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 13 mei 2013.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op13 mei 2013 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl