Uitspraakdatum

04-06-2013

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2013:YA4441

Zaaknummer

12-226A

Inhoudsindicatie

De klacht heeft betrekking op de overdracht van dossiers. Verweerder heeft zich als opvolgend advocaat gemeld bij klager maar verweerder heeft vervolgens niet gereageerd op berichten van klager over lopende procedures. Klacht deels gegrond. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 4 juni 2013

in de zaak 12-226A

naar aanleiding van de klacht van:

de heer mr.

klager

tegen:

mr.

advocaat te Amsterdam    

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 19 juli 2012 met kenmerk GK/YH 1112-503, door de raad ontvangen op 23 juli 2012, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 9 april 2013 in aanwezigheid van klager en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de in paragraaf 1.1 bedoelde brief aan de raad;

- de stukken genummerd 1 - 9 met bijlagen zoals vermeld in de bij de brief van 19 juli 2012 behorende inventarislijst.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klager heeft sinds augustus 2009 de heer B. en zijn vennootschappen D. B.V. en D. C.V. (hierna gezamenlijk “D.”) als advocaat bijgestaan. D hield zich bezig met het beheer van onroerend goed en was in dat kader onder meer bestuurder van een groot aantal verenigingen van eigenaars.

2.3 Het kantoor van klager heeft sinds augustus 2009 veel zaken behandeld voor D. en ook voor verschillende door haar bestuurde verenigingen van eigenaars. In oktober/november 2011 heeft de heer B. diverse klachten geuit over de dienstverlening, maar het is niet tot een bespreking gekomen hierover. De samenwerking is beëindigd nadat de heer B. een negatieve verklaring had afgegeven in een tuchtprocedure van een andere cliënt van het kantoor van klager. Klager heeft, toen hij kennis nam van die verklaring, de heer B. bij e-mailbericht van 6 december 2011 laten weten dat de relatie op de kortst mogelijke termijn zou worden afgebouwd. De heer B. was op dat moment doende naar Spanje te emigreren.

2.4 Verweerder en de heer B. waren bevriend. Verweerder was enig aandeelhouder en enig bestuurder van twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.  De algemene vergadering van aandeelhouders van deze twee B.V.’s (de facto dus verweerder) heeft op 20 juli 2011 besloten de statuten te wijzigen. Dit besluit is bij akte van statutenwijziging, verleden op 15 november 2011, geëffectueerd. De naam en de doelomschrijving van deze  twee B.V.’s zijn toen gewijzigd.  Op dezelfde datum heeft verweerder de aandelen in het kapitaal van beide B.V.'s aan de heer B. overgedragen. De heer B. is sindsdien enig bestuurder en enig aandeelhouder van deze twee B.V.’s. De werkzaamheden van  D. zijn  na 15 november 2011 (deels) door deze twee B.V.’s overgenomen.

2.5 Bij faxbrief van 7 december 2011 heeft verweerder klager bericht dat de heer B. hem had verzocht zijn belangen en die van D. en de door D. bestuurde verenigingen van eigenaars te behartigen. Verder verzocht verweerder het volgende:

“De heer [B.] heeft mij verzocht de behandeling van genoemde dossiers per direct over te nemen. Ik verzoek u dan ook vriendelijk mij per ommegaande de dossiers die bij u in behandeling zijn (fysiek en indien van toepassing digitaal) te doen toekomen.”

2.6 Klager heeft verweerder op 7 december 2011 laten weten dat nog een aantal declaraties diende te worden betaald door de heer B. en D. In dat verband berichtte klager verweerder het volgende:

“Gelet op de vele zaken die op dit moment lopen als ook gelegde beslagen, beroepen wij ons op ons retentierecht. Nadrukkelijk bied ik aan op de voet van gedragsregel 22 lid 2 hier de bemiddeling van de deken in te roepen, waarbij [D. / de heer B.] het openstaande bedrag van de bestaande en nog op te stellen declaraties in depot onder de deken stort alvorens de dossiers worden afgegeven. Gaarne verneem ik hierover uw standpunt.

Op dit ogenblik zijn er geen urgente te verrichten (proces-)handelingen. Zo nodig pleeg ik – onverminderd het voorgaande – met u overleg.”

2.7 In reactie op het hiervoor geciteerde e-mailbericht van klager van 7 december 2011 heeft verweerder diezelfde dag het volgende geschreven:

“Ik stel voor dat cliënten uw eindnota’s deze week afwachten, waarna wij overleg hebben over het vervolg. Uw beroep op het retentierecht komt voor mij niet als een verrassing. Ik vraag mij wel af of een betalingsachterstand in een aantal dossiers het achterhouden van alle dossiers rechtvaardigt, mocht dit aan de orde zijn.

Gelet op uw mededeling dat er geen urgente handelingen aan de orde zijn, laat ik het even voor wat het is. Wellicht komen wij na uw eindnota’s snel tot een oplossing.”

2.8 D. voerde ook de administratie van het kantoor van klager. Over de afgifte van die administratie dreigde, na het beëindigen van de samenwerking, een kort geding aangezien D. de administratie niet onmiddellijk verstrekte. In een e-mailwisseling daarover op 12 december 2011 heeft verweerder voorts het volgende aan klager laten weten:

“Tot slot merk ik op dat het mijn insteek is de overgang van de dienstverlening in harmonie te laten plaatsvinden. Ik hoop bij u op dezelfde houding en meen dat onderstaande aankondiging van een kort geding niet daarin past. Ik verzoek u vriendelijk in het vervolg eerst telefonisch contact met mij te zoeken, zodat ik kan zien of een snelle en efficiënte regeling mogelijk is.”

In reactie op dit e-mailbericht heeft klager de openstaande declaraties geconcretiseerd op EUR 7.144,61 en heeft hij tevens aangegeven dat er nog enkele posten gedeclareerd moesten worden. Voorts heeft hij in dit e-mailbericht herhaald dat zijn kantoor zich op het retentierecht beriep totdat de heer B. de openstaande declaraties zou hebben betaald dan wel zekerheid zou hebben gesteld, bijvoorbeeld depot onder de deken van EUR 7.144,61 + pm als aangegeven. Klager eindigde zijn e-mail met de volgende mededeling:

“Er zijn geen urgente (proces-)handelingen te verrichten. Indien zich iets dergelijks voordoet neem ik contact met u op voor overleg.”

2.9 Bij e-mailberichten van 15 december en 16 december 2011 heeft klager verweerder geïnformeerd over de stand van zaken in twee procedures van D. In de weken daarna heeft klager over een aantal andere procedures ook informatie verstrekt aan verweerder.

2.10 Betaling van de openstaande declaraties bleef uit. Klager heeft verweerder bij e-mail van 29 december 2011 bericht dat zijn kantoor zich genoodzaakt zag een kort geding te starten aangezien de openstaande declaraties nog  niet waren betaald. Verweerder heeft diezelfde dag gereageerd op deze e-mail. Over het door klager uitgeoefende retentierecht schreef verweerder het volgende:

“Inzake het door u uitgeoefende retentierecht verzoek ik u vriendelijk goede nota te nemen van het feit dat het een species van het opschortingsrecht betreft, dat proportioneel moet worden toegepast. Ik vraag mij af of het u vrij staat alle dossiers achter te houden, indien t.a.v. slechts een aantal nog nota’s onbetaald zijn gebleven.”

Verweerder besloot zijn e-mail met de mededeling dat hij in de week van 2 januari 2012 inhoudelijk zou reageren op de nota’s, waarna partijen zouden kunnen bekijken of een afwikkeling mogelijk zou zijn.

2.11 Klager heeft verweerder bij e-mailbericht van 11 januari 2012 herinnerd aan de inhoud van zijn e-mail van 29 december 2011 en hem verzocht een constructief voorstel te doen.

2.12 Op 11 januari 2012 heeft klager verweerder betrokken in een e-mailwisseling met de advocaat van een wederpartij in een procedure waarin D. was betrokken. Klager heeft die advocaat laten weten dat verweerder de procedure had overgenomen. De procedure stond op de rol van 25 januari 2012 voor doorhaling/uitlating voortprocederen. Omdat verweerder een dag voor die roldatum nog niet op genoemd bericht had gereageerd en zich blijkens het roljournaal evenmin in die procedure voor D. had gesteld, heeft klager op 24 januari 2012 een uitstelverzoek namens D. ingediend en verweerder en de advocaat van de wederpartij hierover geïnformeerd. Verweerder heeft hier niet op gereageerd.

2.13 Bij e-mailbericht van 25 januari 2012 heeft klager verweerder in een andere procedure waarbij D. was betrokken, bericht dat in die zaak geen nota meer openstond en dat hij het dossier in die procedure “één dezer dagen” aan verweerder zou toezenden. Vooruitlopend daarop heeft klager verweerder toen reeds de concdagvaarding en de conclusie van antwoord in die zaak via e-mail toegezonden en aan  en verweerder het volgende bericht:

“Ik verzoek u mij te bevestigen dat u de comparitie op 2 februari a.s. zult doen. Voorts verzoek ik u zich te stellen als opvolgend advocaat en mij afschrift te sturen van de desbetreffende B-formulieren.”

Na deze e-mail heeft klager verweerder nog een aantal malen gerappelleerd met betrekking tot deze comparitie, maar daarop werd geen reactie van verweerder ontvangen. Bij e-mailbericht van 1 februari 2012 heeft klager verweerder opnieuw gevraagd of hij de comparitie zou bijwonen. Verweerder heeft klager diezelfde dag telefonisch laten weten dat hij deze zaak niet ter comparitie zou behandelen. Naar aanleiding van dit e-mailbericht van verweerder heeft klager de heer B. geïnformeerd dat hij de comparitie zou bijwonen mits de heer B. een voorschot zou betalen.

2.14 In een andere procedure heeft klager verweerder op 27 januari 2012 het volgende e-mailbericht gestuurd:

“Bij e-mail van 29 december jl. heeft [een kantoorgenoot van klager] u in bovenstaande zaak geïnformeerd dat de zaak voor dupliek werd verwezen naar de rolzitting van 25 januari 2012 en dat uitstel nog mogelijk was, zulks conform hetgeen wij op 7 december jl. hebben besproken en afgesproken inzake de overdracht van de zaken van [D.] aan uw kantoor: u wordt ingeseind zodra er iets moet gebeuren. (…) Ik ontving zojuist bijgaand rolbericht van de sector Kanton. Kennelijk heeft u zich niet gesteld. Ook heeft u ons niet laten weten dat u zich niet zou stellen en dat het de bedoeling is dat wij nog uitstel zouden vragen.

(…)

Indien u die taak zelf niet ter hand gaat nemen verwacht ik omgaand bericht.”

Verweerder heeft niet gereageerd op deze e-mail.

2.15 D. is op 2 april 2013 in staat van faillissement verklaard.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

a) afspraken, die klager met hem had gemaakt op of rond 7 december 2011 met betrekking tot de overdracht van zaken betreffende een cliënt en diens vennootschappen, niet is nagekomen en/of klager in het ongewisse heeft gelaten over zijn positie aangaande de voortgezette behandeling van die zaken (in welk kader verweerder stelselmatig niet heeft gereageerd op berichten en verzoeken van klager), waardoor klager belemmerd is geraakt in een behoorlijke taakuitoefening en onaanvaardbare risico’s zijn ontstaan;

b) aan de desbetreffende cliënt op of omstreeks 15 november 2011 de aandelen van een tweetal besloten vennootschappen, van welke besloten vennootschappen verweerder destijds 100%-aandeelhouder was, heeft verkocht c.q. overgedragen waardoor de cliënt zijn onderneming kon voortzetten met deze twee “schone” – van verweerder verworven – B.V.’s zodat de B.V. waar deze cliënt voorheen mee handelde een container met schulden zou worden en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou failleren. Zo verweerder er al niet van op de hoogte was dat bij deze transactie bij de cliënt de bedoeling heeft voorgezeten de schuldeisers te benadelen, heeft hij – op grond van hem bekende omstandigheden – wel gehandeld met kansbewustzijn, met andere woorden heeft hij willens en wetens de aanwezige kans aanvaard dat door zijn handelen de cliënt zou worden gefaciliteerd een constructie in het leven te roepen waardoor schuldeisers (waaronder klager) zouden worden benadeeld. Die overdracht is niet los te zien van de advocatuurlijke bemoeienissen van verweerder met de cliënt en diens vennootschappen, aldus klager.

4 VERWEER

4.1 In reactie op klachtonderdeel a) heeft verweerder – kort samengevat – het volgende gesteld. Klager heeft eenzijdig een modus operandi geformuleerd ten aanzien van de behandeling van de lopende dossiers en aan verweerder gestuurd. Er zijn geen gezamenlijke afspraken gemaakt. Verweerder geeft toe dat hij niet altijd adequaat heeft gereageerd. Dit was vooral het gevolg van radiostilte aan de zijde van de cliënt. Tuchtrechtelijk laakbaar is dit volgens verweerder echter niet. Klager had zich in alle lopende procedures kunnen onttrekken. Ook staat het mobiele telefoonnummer van verweerder in zijn e-mailcorrespondentie, zodat klager hem had kunnen bereiken.

4.2 Met betrekking tot klachtonderdeel b) heeft verweerder naar voren gebracht dat hij de beschikking had over twee ongebruikte besloten vennootschappen. Deze vennootschappen had hij opgericht met het oog op het starten van een eigen advocatenkantoor. Hiertoe is verweerder echter niet overgegaan. Omdat de statuten zagen op het uitoefenen van de advocatenpraktijk was met het oog op de aandelenoverdracht aan de heer B. wijziging hiervan nodig.

4.3 Verweerder heeft niet met B. gesproken over B.’s bedoelingen met de vennootschappen. Er is geen sprake van dat verweerder zou hebben meegewerkt aan het faciliteren van een sterfhuisconstructie.

5 BEOORDELING

5.1 De raad overweegt het volgende.

Klachtonderdeel a)

5.2 De raad stelt voorop dat een goede beroepsuitoefening binnen de advocatuur gediend is met een onderlinge verhouding tussen advocaten die berust op vertrouwen en welwillendheid. Daarom worden advocaten geacht zich te onthouden van al wat hun onderlinge verhouding kan verstoren.

5.3 De raad is van oordeel dat verweerder niet de welwillendheid heeft betracht die van een advocaat mag worden verwacht. Op 7 december 2011 heeft verweerder zich als advocaat van B. en zijn vennootschappen gemeld en heeft verweerder overdracht verzocht van alle lopende dossiers van B. en zijn vennootschappen. Klager heeft zich vervolgens in verband met openstaande nota’s beroepen op een retentierecht ten aanzien van de zich onder hem bevindende dossiers, onder bereidverklaring om dat retentierecht volgens Gedragsregel 22 lid 2 af te wikkelen. Verweerder heeft dat retentierecht vervolgens niet betwist, doch slechts in twijfel getrokken of het voor alle dossiers kon gelden. Uit de berichten die klager vervolgens aan verweerder heeft gezonden wordt duidelijk (en had verweerder moeten begrijpen) dat klager ernaar streefde om, hoewel hij zich op een retentierecht beriep, de overdracht in goede harmonie te laten verlopen, waarbij de cliënt geen nadeel zou ondervinden van het retentierecht. Klager heeft zich vervolgens ingespannen om die doelstelling in samenwerking met verweerder te bereiken en daartoe gedurende twee maanden verschillende mails over de verschillende lopende procedures aan verweerder gestuurd, steeds met het verzoek om een reactie ten aanzien van de rol die verweerder op zich zou nemen. Op die mails heeft verweerder niet dan wel (ten aanzien van de mail vermeld in 2.13) te laat gereageerd, terwijl het voor hem kenbaar was dat klager zich nog steeds verantwoordelijk voelde voor de procedures en zich nog niet had onttrokken, terwijl hem dat in een aantal gevallen mogelijk ook niet meer vrij stond gelet op de noodzaak om op korte termijn actie te ondernemen. Door onder die omstandigheden desgevraagd niet, althans niet tijdig duidelijkheid te scheppen over zijn eigen rol in de verschillende procedures en klager daarover twee maanden lang in het ongewisse te laten, heeft verweerder jegens klager niet de vereiste welwillendheid in acht genomen. Hij heeft klager daardoor belemmerd om de door klager nagestreefde doelstelling – te weten een overdracht in goede harmonie zonder schade voor de cliënt in de lopende procedures, hoewel er nog nota’s open stonden – te verwezenlijken.

5.4 Verweerder heeft zich nadrukkelijk als advocaat van B. en zijn vennootschappen gemeld bij klager. Dat verweerder, zoals hij heeft gesteld, niet wist om hoeveel dossiers het ging, de inhoud van de dossiers niet kende en geen instructies kreeg van B. pleit hem niet vrij; verweerder had minst genomen hierover met klager moeten communiceren. Nu hij dit heeft nagelaten, meent de raad dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

5.5 Dit klachtonderdeel is in zoverre dan ook gegrond. Dat verweerder in het kort geding dat klager tegen D. had aangespannen, vooraf wel verhinderdata aan klager heeft opgegeven, maar uiteindelijk zonder bericht vooraf niet is verschenen namens D., terwijl D. ook verstek heeft laten gaan, kan verweerder tuchtrechtelijk niet worden verweten.

Klachtonderdeel b)

5.6 In klachtonderdeel b) heeft klager ernstige beschuldigingen naar voren gebracht. Ter zitting heeft klager deze beschuldigingen in zoverre genuanceerd dat hij heeft bedoeld dat verweerder willens en wetens het aanmerkelijke risico heeft genomen dat B. een sterfhuisconstructie zou opzetten. Klager heeft niet bedoeld te stellen dat verweerder zelf de schuldeisers heeft benadeeld.

5.7 De raad meent met verweerder dat het beter ware geweest als hij de aandelen in zijn vennootschappen niet aan B. zou hebben overgedragen.  Nu er echter geen aanwijzingen zijn dat verweerder ten tijde van de overdracht wist of behoorde te weten dat de heer B. zijn ondernemingsactiviteiten zou (willen) gaan verleggen van D. naar de vennootschappen van verweerder en dat D. vervolgens – mogelijk of waarschijnlijk – als een sterfhuis zou gaan dienen, kan niet worden geoordeeld dat die overdracht tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert.

5.8 Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

6 Maatregel

6.1 De raad is van oordeel dat terzake van het gegrond verklaarde klachtonderdeel de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden is.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) gegrond in de zin als vermeld in 5.3 tot en met 5.5;

- verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;

- legt aan verweerder op de maatregel van enkele waarschuwing.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels,, voorzitter, mr. A. de Groot, mr. B. Roodveldt, mr. B.J. Sol, mr. A.M. Vogelzang, leden, bijgestaan door mr. H.J. Delhaas als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 4 juni 2013.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 4 juni 2013 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam    

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan van het ongegronde klachtonderdeel hoger beroep worden ingesteld bij het hof van discipline door:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

en van het gegrond verklaarde klachtonderdeel:

- verweerder

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl