Uitspraakdatum

19-11-2012

ECLI

ECLI:NL:TADRARN:2012:YA3529

Zaaknummer

12-120

Inhoudsindicatie

Klacht dat verweerder klaagster niet goed heeft bijgestaan in arbeidsgeschil, in het bijzonder klaagster heeft geadviseerd om niet met werkgever over voorstel beëindiging in overleg te treden; dat heeft de rechter in de ontbindingsprocedure haar aangerekend. Ongegrond. Advocaat heeft bij de behandeling van een zaak de leiding en dient vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid te bepalen met welke aanpak de belangen van cliënt het beste zijn gediend. Wel moet advocaat de cliënt duidelijk maken hoe hij te werk wil gaan en waartoe hij wel of niet bereid is. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is in het algemeen pas sprake als de advocaat kennelijk onjuist optreedt en adviseert en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. Nu het voorstel van werkgeverszijde heel ver af stond van hetgeen verweerder goed gemotiveerd aan redelijke vergoeding had begroot is niet onbegrijpelijk en ook aanvaardbaar dat verweerder heeft geadviseerd af te zien van verder onderhandelen.

Uitspraak

Beslissing van 19 november 2012

in de zaak 12-120

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 11 mei 2012 met kenmerk 2011-111-K heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement [X] de klacht ter kennis van de raad van discipline in het hofressort ’s-Hertogenbosch gebracht.

1.2 Omdat verweerder lid is van die raad van discipline heeft de voorzitter van het Hof van discipline bij beslissing van 21 juni 2012 de raad van discipline in het ressort Arnhem aangewezen voor de behandeling van deze klacht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 8 oktober 2012 in aanwezigheid van klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de in 1.1 genoemde brief van de deken aan de raad en van de stukken zoals vermeld op de bij de brief gevoegde inventarislijst.

- de ter zitting door verweerder overgelegde stukken, zijnde het inleidende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van klaagster, verweerders pleitnota voor de behandeling van de ontbindingsverzoeken en de beschikking op het verzoek.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klaagster is in 1992 in dienst getreden van de vereniging [A], om les te geven aan het [B]college te [C]. Vanaf 1994 is zij werkzaam geweest als lerares Remedial Teaching (RT). Sedert 2002 heeft zij jaarlijks 14 of 15 lesuren RT per week gegeven, bij een aanstelling van 19 uren per week. Met ingang van het schooljaar 2010/2011 moest zij ineens 19 lesuren RT gaan geven. Dit betekende (in verband met voor- en nawerk van de lessen) een kleine dag meer werk per week terwijl betrekkingsomvang, salaris en inhoud van het werk overigens hetzelfde bleven.

Naast uitbreiding van het aantal lesuren speelden meer problemen zoals spreiding van de lessen over twee locaties in twee verschillende gemeenten ([C en D]), gebrek aan afstemming van de op de nieuwe locatie toe te passen methodiek en beschikbaarstelling van de benodigde leermiddelen, onvoldoende communicatie met klaagster over de voorgenomen en doorgevoerde wijzigingen en onvoldoende informatie aan collega’s en leerlingen in de periodes dat klaagster ziek was.

2.3 Nadat in de periode april 2010 tot mei 2011 een jurist van haar rechtsbijstandverzekeraar Achmea klaagster had bijgestaan heeft Achmea in mei 2011 klaagsters dossier overgedragen aan verweerder.

2.4 Eind mei 2011 heeft verweerder klaagster geadviseerd in kort geding van [A] te vorderen dat zij in het nabije schooljaar weer haar dienstverband zou mogen invullen met – na aftrek van 10% OSR (seniorenregeling) korting - ongeveer 13 lesuren per week op maandag, dinsdag en woensdag op de vestiging [C] althans op het [B]college. De kort-gedingdagvaarding is op 10 juni 2011 aan [A] betekend. De mondelinge behandeling was bepaald op 30 juni 2011. Op 22 juni 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werkgever enerzijds en klaagster en verweerder anderzijds. In dat gesprek gaf de directie toe wat betreft het terugbrengen van het aantal uren. Voor wat klaagster betreft was dat gebaar onvoldoende om het vertrouwen te herstellen; zij wenste beëindiging van het dienstverband.

2.5 Afgesproken werd dat de werkgever met een voorstel voor beëindiging zou komen. De aangeboden vergoeding was echter in de ogen van verweerder dermate laag dat deze daar niet meer op heeft gereageerd, maar met klaagster heeft besproken om aan de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

2.6 Het verzoekschrift tot ontbinding is op 20 juli 2011 ingediend - nadat het kort geding was ingetrokken - en de werkgever heeft gereageerd met een eigen ontbindingsverzoek. De beide verzoeken zijn behandeld ter zitting van de kantonrechter op 20 september 2011. De kantonrechter heeft het dienstverband van klaagster bij beschikking d.d. 18 oktober 2011 ingaande 1 november 2011 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 6.000,00.

2.7 Bij mail van 16 november 2011 heeft klaagster zich onder toezending van haar brief van 15 november 2011 aan mr. Gerrits, kantoorgenoot van verweerder, bij de deken beklaagd over verweerder. In haar brief aan de deken van 3 april 2012 heeft klaagster nog aanvullend de essentie van haar klacht weergegeven.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven en in essentie, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij de belangen van klaagster in het geschil met haar werkgever niet goed heeft behartigd, in het bijzonder doordat hij:

a) zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat klaagster ten tijde van de advisering helemaal aangeslagen was en niet helder kon denken; zij was overwerkt en ziek, het ging haar allemaal veel te snel;

b) in de kort-gedingdagvaarding heeft volstaan met het vorderen van beperking van het aantal uren, terwijl er veel meer kwesties speelden;

c) klaagster niet duidelijk heeft kunnen maken waarom zij niet op één locatie kon blijven werken;

d) klaagster geadviseerd heeft om niet met de werkgever over het voorstel tot beëindiging in overleg te treden; dat heeft de rechter haar aangerekend;

e) onvoldoende producties aan de rechter heeft overgelegd;

f) heeft nagelaten om doorbetaling te vragen van salaris over de opzegtermijn;

g) onvoldoende met klaagster heeft overlegd, haar onvoldoende heeft geïnformeerd, haar te weinig tijd heeft gegund om te reageren op concept-stukken van zijn hand, en het onvoldoende voor haar heeft opgenomen toen na het gesprek van 22 juni 2011 van haar verlangd werd om te surveilleren en in te vallen;

h) geen uitleg heeft gegeven rond de aanvraag van WW.

4 VERWEER

4.1 Toen klaagster zich in mei 2011 tot hem wendde speelde de problematiek – vervanging door de directie van het etiket ‘les’ door ‘taak’ en daarmee de verwachting dat klaagster voor hetzelfde salaris een substantieel aantal uren extra zou moeten gaan werken – al een jaar en was de planning voor het nieuwe schooljaar 2011/2012 aanstaande. Verweerder heeft er toen - en daarom – voor gekozen een kort geding te starten en tegelijkertijd in overleg te blijven.

4.2 In het overleg dat 22 juni 2011 volgde werd duidelijk dat, ook al was de directie bereid het aantal te geven RT-uren weer terug te draaien, de arbeidsverhouding was verstoord. Afgesproken werd dat de werkgever met een voorstel zou komen tot beëindiging. De voorgestelde vergoeding stelde echter niet meer voor dan een “fooi”, die in de ogen van verweerder in het geheel geen recht deed aan de duur van het dienstverband en het aan de werkgever te maken verwijt. Hij heeft klaagster dan ook een gang naar de rechter geadviseerd, en om niet met de werkgever in onderhandeling te treden.

4.3 Hij heeft al zijn stappen steeds uitvoerig en herhaaldelijk met klaagster besproken en aan haar uitgelegd. Concepten voor de dagvaarding en het ontbindingsverzoek heeft hij op voorhand aan haar toegestuurd en bij hem op kantoor met haar besproken en regel voor regel met haar doorgenomen. Bij die besprekingen had zij een adviseur bij zich. Hij heeft in de contacten met haar niet waargenomen dat klaagster op die momenten overspannen was.

4.4 Verweerder meent dat de door de kantonrechter toegekende vergoeding absurd laag is. De motivering voor het toegekende bedrag ontbreekt. Hij heeft daarom, voor eigen rekening, onderzocht of dat een reden zou kunnen zijn om appel of cassatie in te stellen. Dat blijkt tot zijn spijt niet het geval.

4.5 Verweerder meent dat hij klaagster vergaand tegemoet is gekomen in haar verlangen tot overlegging van meerdere producties bij het ontbindingsverzoek.

5 BEOORDELING

Voorop staat dat de advocaat bij de behandeling van een zaak de leiding heeft en vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid dient te bepalen met welke aanpak van zaken de belangen van zijn cliënt het beste zijn gediend. Wel moet de advocaat zijn cliënt duidelijk maken hoe hij te werk wil gaan en waartoe hij wel of niet bereid is. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is overigens in het algemeen pas sprake als de advocaat bij de behandeling van de zaak kennelijk onjuist optreedt en adviseert en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. Het handelen van verweerder zal aan de hand van deze maatstaf worden beoordeeld.

Ad klachtonderdeel a en g)

5.1 Naar het oordeel van de raad is niet aannemelijk geworden dat klaagster ten tijde van de advisering dermate was aangeslagen dat zij niet in staat was om hetgeen verweerder met haar besprak te volgen of keuzes te maken omtrent de te ondernemen acties, laat staan dat verweerder dat had moeten constateren. De raad begrijpt dat het voor klaagster een belastende periode moet zijn geweest en dat het zeker zwaar zal zijn geweest om grip op de situatie te krijgen en te houden, maar dat is nu eenmaal inherent aan dergelijke complexe arbeidsconflicten en hoeft op zich niet aan het maken van verantwoorde keuzes in de weg te staan. Voor zover de raad kan overzien heeft verweerder zich zo goed mogelijk ingezet om richting te geven aan een proces waarin voor klaagster een eind zou kunnen komen aan de voor haar zo belastend geworden arbeidsomstandigheden, en heeft hij daarbij veel tijd geïnvesteerd in het samen met haar doornemen van de stukken. Het kan zo zijn dat verweerder klaagster ook wel eens met haar vragen alleen heeft moeten laten, maar in een conflictsituatie als die klaagster heeft ervaren, waarin zich meerdere incidenten en incidentjes hebben kunnen voordoen, kunnen die in redelijkheid niet allemaal door de advocaat als intermediair tot regeling worden gebracht. Verweerder had zich te focussen op de grote lijn, en dat heeft hij ook gedaan. De klachtonderdelen a en g worden dan ook ongegrond geoordeeld.

Ad klachtonderdeel b en c)

5.2 De raad is van oordeel dat verweerder zich in de fase van het kort geding heeft kunnen beperken tot de vordering om het aantal RT-uren weer terug te brengen tot hetgeen klaagster gewoon was te werken. De overige kwesties die klaagster parten speelden lenen zich minder goed voor regeling via een kort-gedingprocedure. Verweerder heeft daarbij overigens wel getracht een uitspraak te krijgen dat klaagster alleen op de locatie [C] zou hoeven te werken. Garanderen dat de rechter dat ook zou toewijzen kon hij niet. In de arbeidsovereenkomst van klaagster welke gehecht is aan het ontbindingsverzoek staat vermeld dat klaagster haar werkzaamheden verricht aan het [B]college, zonder nadere aanduiding van de exacte locatie. Ook deze onderdelen van de klacht zijn dan ook ongegrond.  

Ad klachtonderdeel d)

5.3 Nu het voorstel van werkgeverszijde - € 5.000,00 voor outplacement, verder geen vergoeding omdat [A] eigen risicodrager is – zo ver af stond van hetgeen verweerder goed gemotiveerd aan redelijke vergoeding had begroot – een ontbindingsvergoeding van ongeveer € 100.000,00 – is niet onbegrijpelijk en ook aanvaardbaar dat verweerder heeft geadviseerd er van af te zien om met werkgever over dat voorstel in onderhandeling te treden en te kiezen voor indiening van een verzoek tot ontbinding. Dat de rechter heeft overwogen dat het een gemiste kans is dat klaagster niet in onderhandeling is getreden maakt dit niet anders. Een andere rechter had daar anders over kunnen oordelen. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.4 De raad heeft niet kunnen vast stellen dat verweerder onvoldoende producties aan de rechter heeft overgelegd. Het overgelegde verzoekschrift toont een behoorlijke hoeveelheid producties, waaronder ook mailwisseling van klaagster met de school en gespreksverslagen. Blijkens de beschikking op het ontbindingsverzoek heeft verweerder de rechter voldoende in staat gesteld om zich een oordeel te kunnen vormen over het bestaan van gewichtige redenen voor ontbinding en het verwijt dat ter zake aan [A] gemaakt kan worden. Op pagina 4 van de beschikking heeft de rechter overwogen dat [A] uiteraard de vrijheid heeft haar beleid met betrekking tot RT-lessen te voeren zoals haar dat goed dunkt, het is echter de wijze waarop [A] dat gedaan heeft die Van Hees, terecht, steekt. Het is invoelbaar dat Van Hees gefrustreerd is geraakt door de uitermate gebrekkige wijze van communiceren door [A] ten aanzien van de urenverdeling 2010/2011. Van [A] mag als werkgever worden gevergd dat zij een wijziging in de afspraken die jarenlang hebben gegolden met een docent die, onweersproken, naar tevredenheid RT-lessen heeft verzorgd, op een duidelijke en transparante wijze bespreekt vóórdat zij die wijzigingen doorvoert, aldus de rechter. Tot dat oordeel heeft de rechter kunnen komen mede dankzij de door verweerder gemaakte selectie van producties. Klaagster heeft geen stukken aangewezen die niet zijn overgelegd en die wanneer dat wel het geval was geweest naar alle waarschijnlijkheid een wezenlijk verschil in uitkomst in haar voordeel zouden hebben opgeleverd. Dit onderdeel van de klacht is eveneens ongegrond.

Klachtonderdeel f)

5.5 De invoering van artikel 16 lid 3 Werkloosheidswet in 1999 heeft tot gevolg gehad dat in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst over de zogenaamde fictieve opzegtermijn - de termijn die de werkgever in acht had moeten nemen bij gewone opzegging - geen uitkering ingevolge de Werkloosheidswet wordt toegekend. Wanneer werkgever en werknemer voorafgaand aan of in de loop van de ontbindingsprocedure tot overeenstemming komen over de condities waaronder de rechter ontbinding kan bepalen wordt daarbij wel geregeld dat de datum waartegen wordt ontbonden wordt opgeschoven met de duur van de opzegtermijn. In de zaak van klaagster was er naar de inschatting van verweerder onvoldoende basis voor onderhandelen en kon het hier besproken gevolg van de Werkloosheidswet op deze wijze geen regeling krijgen. Dit aspect was naar het oordeel van de raad in het licht van het in redelijkheid verwachte resultaat van de procedure niet van een zodanig gewicht dat het voor verweerder aanleiding had moeten vormen toch met de werkgever in onderhandeling te treden. Ook dit onderdeel van de klacht is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel h)

5.6 Op zichzelf behoort het verstrekken van informatie over de bij de aanvraag van een werkloosheidsuitkering na ontbinding relevante beslispunten wel tot de taak van de advocaat die de werknemer heeft bijgestaan in de ontbindingsprocedure. In hoeverre precies verweerder op dat punt aan klaagster informatie heeft verstrekt is niet duidelijk geworden. Anderzijds is ook niet duidelijk geworden dat en in hoeverre klaagster verweerder bij haar aanvraag van een werkloosheidsuitkering heeft betrokken. Wat het verloop van die aanvraag ook geweest moge zijn, het is de raad niet gebleken dat verweerder haar bij haar aanvraag in de kou heeft laten staan. Dit onderdeel van de klacht is dan ook eveneens ongegrond.

5.7 Ook los van de hiervoor besproken meer concreet geformuleerde verwijten heeft de raad niet kunnen vaststellen dat verweerder bij de behandeling van de zaak jegens klaagster tekort is geschoten. Blijkens de overgelegde processtukken heeft verweerder het standpunt van klaagster met zorg onderbouwd. Ook heeft klaagster bij de totstandkoming daarvan haar inbreng kunnen hebben.

De raad begrijpt dat zowel klaagster als verweerder zeer teleurgesteld waren door de uitkomst van de ontbindingsprocedure, en dat verweerder nog heeft onderzocht of herziening van die uitkomst zou kunnen worden bewerkstelligd. Dat bleek niet het geval. Daar hadden zowel klaagster als hijzelf zich bij neer te leggen.

BESLISSING

De raad van discipline:

De klacht van klaagster tegen verweerder is in zijn geheel ongegrond.

Aldus gewezen door mr. R.A. Steenbergen, voorzitter, mrs. J.H. Brouwer, A.T. Bolt, H. Dulack en H.J.P. Robers, leden, bijgestaan door mr. M.Y.A. Verhoeven als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 19 november 2012.

griffier voorzitter