Uitspraakdatum

07-05-2012

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2696

Zaaknummer

11-253Alk

Zaaknummer

11-254Alk

Inhoudsindicatie

Verlenen rechtsbijstand op betalende basis waarvoor reeds toevoeging was verleend. Te vroeg afrekenen reeds verleende toevoeging. Klacht gegrond, berisping.

Uitspraak

Beslissing van 7 mei 2012

in de zaken 11-253Alk en 11-254Alk     

naar aanleiding van de klachten van:

de heer

klager

tegen:

de heer mr.

verweerder

en tegen:

mevrouw mr.

verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 12 augustus 2011, door de raad ontvangen op 15 augustus 2011, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 maart 2012 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door zijn advocaat. Verweerder en verweerster zijn overeenkomstig hun bericht vooraf niet ter zitting van de raad verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de onder 1.1 genoemde brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar, van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken (genummerd 1 tot en met 45) en van de brief van verweerster aan de raad van 24 februari 2012 met bijlagen.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1 Verweerder is tot 14 juni 2001 advocaat geweest en is thans (sinds 5 april 2007) ook weer advocaat. In de tussenliggende periode stond hij – afgaande op de Landelijke Advocatentabel – niet als advocaat ingeschreven. Hij werkte in die periode als juridisch medewerker op het kantoor waaraan hij voordien als advocaat verbonden was.

2.2 Klager heeft verweerder in augustus 2003 verzocht hem bij te staan in een geschil met zijn voormalige partner, betreffende de omgang tussen klager en hun beider zoon.

2.3 Verweerster werkte indertijd als advocaat op het kantoor van verweerder. Bij brief aan klager van 4 september 2003 heeft verweerster aan klager bevestigd dat zij hem in zijn zaak zou bijstaan, en dat zij namens klager een aanvraag voor gefinancierde rechtsbijstand bij de Raad voor Rechtsbijstand zou indienen. Verweerster heeft voor klager ook daadwerkelijk een toevoeging aangevraagd. De Raad voor Rechtsbijstand heeft die aanvraag op 11 september 2003 gehonoreerd met als zaaksomschrijving “beëindiging samenwoning/nevenvorderingen” en als aanvullende omschrijving “vaststelling omgang”. De eigen bijdrage is vastgesteld op € 417,-.

2.4 Verweerder heeft van augustus 2003 tot 8 juli 2004 werkzaamheden in het dossier van klager verricht. Met name heeft verweerder tot medio april 2004 bij voortduring overleg met klager gevoerd en met de wederpartij gecorrespondeerd. Bij brief van 22 september 2003 heeft verweerder aan klager bericht dat inmiddels drie uur aan de zaak van klager was besteed, maar dat verweerder bereid was van de vastgestelde eigen bijdrage van € 417,- slechts een bedrag van € 285,60 aan klager in rekening te brengen. Verweerster heeft de toevoeging vervolgens bij de Raad voor Rechtsbijstand gedeclareerd. Bij beslissing van 24 oktober 2003 heeft de Raad voor Rechtsbijstand in de zaak van klager, na aftrek van de eigen bijdrage van € 417,-, aan verweerster een vergoeding toegekend ter hoogte van € 50,71.

2.5 Bij brief van 15 april 2004 heeft verweerder klager onder andere het volgende bericht: “Ik bevestig u hierbij dat wij hebben afgesproken dat de werkzaamheden zullen worden verricht tegen een uurtarief van € 160,-- per uur exclusief BTW en dat u geen gebruik wenst te maken van gefinancierde rechtshulp.”. Nagenoeg alle door verweerder in het dossier van klager verrichte werkzaamheden zijn op basis van zijn uurtarief aan klager in rekening gebracht.

2.6 Verweerster heeft in de loop van 2004 en 2005 diverse werkzaamheden ten behoeve van klager verricht, die zij in die periode ook bij klager in rekening heeft gebracht. Op 8 juli 2004 heeft zij een verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling namens klager bij de rechtbank Alkmaar ingediend. De problematiek met betrekking tot de omgangsregeling was in januari 2006 opgelost.

2.7 Klager heeft de aan hem gedeclareerde werkzaamheden over de periode tot en met januari 2006 betaald.

2.8 Vanaf maart 2006 heeft verweerster – die inmiddels niet meer op het kantoor van verweerder werkte – voor klager een alimentatiekwestie behandeld. Voor deze kwestie heeft verweerster een nieuwe toevoeging aangevraagd en verkregen. De rechtsbijstand ter zake van de alimentatiekwestie is geheel op basis van deze toevoeging verleend.

2.9 In april 2007 heeft klager zich opnieuw ter zake van de omgang met zijn zoon tot verweerster gewend. Bij brief van 25 mei 2007 heeft verweerster klager bevestigd dat zij hem (opnieuw) in de omgangskwestie zou bijstaan. Verweerster heeft klager daarbij onder meer voorgehouden dat klager mogelijk voor een toevoeging in aanmerking zou kunnen komen, maar dat klager haar honorarium verschuldigd zou zijn als de toevoeging niet zou worden verleend.  Bij brief van 28 juni 2007 heeft verweerster klager bericht dat zijn aanvraag voor een toevoeging is afgewezen. Verweerster heeft klager daarbij voorgehouden dat hij om peiljaarverlegging zou kunnen verzoeken, maar dat dit alleen zinvol zou kunnen zijn als klager gedurende de afgelopen jaren aantoonbaar minder inkomen zou hebben genoten. Bij brief van 5 juli 2007 heeft verweerster klager, onder verwijzing naar een gesprek op haar kantoor van de maandag daarvoor, een formulier verzoek peiljaarverlegging toegezonden. Verweerster heeft klager er daarbij op gewezen dat hij het ingevulde formulier binnen zes weken na afwijzing van de toevoegingsaanvraag bij de Raad voor Rechtsbijstand diende in te dienen. Verweerster heeft klager voorts bevestigd dat zij, nu de toevoeging voorshands was afgewezen, klager voorschotnota’s zou toezenden waarbij rekening zou worden gehouden met de eigen bijdrage. Bij brief van 2 november 2007 heeft verweerster aan klager bevestigd dat hij geen verzoek tot peiljaarverlegging had ingediend, en dat verweerster derhalve haar werkzaamheden in het dossier van klager ter zake van de omgangsregeling op basis van haar uurtarief zou verrichten.

2.10 Bij brief met bijlagen van 1 februari 2009 heeft klager zich over verweerder en verweerster bij de deken beklaagd.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder en verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij ten onrechte hun werkzaamheden voor klager bij klager in rekening hebben gebracht, terwijl klager steeds voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking kwam.

3.2 Klager voert in dat kader aan dat alle door verweerder en verweerster verrichte werkzaamheden over de periode augustus 2003 – januari 2006 hadden moeten vallen onder de op 11 september 2003 afgegeven toevoeging. Volgens klager is deze toevoeging ten onrechte op 2 oktober 2003 gedeclareerd, terwijl er toen nog geen sprake was van een beëindiging van de onder deze toevoeging vallende werkzaamheden.

3.3 Klager stelt verder dat hij nooit afstand heeft gedaan van zijn recht op gefinancierde rechtsbijstand. Uit de in 2.5 genoemde brief kan niet het tegendeel worden afgeleid. Verweerder had hem, klager, voorafgaand aan die brief namelijk voorgehouden dat hij geen recht meer had op gefinancierde rechtsbijstand, aldus klager.

4 VERWEER

Zakelijk weergegeven hebben verweerder en verweerster zich als volgt tegen de klacht verweerd. 

- De verstrekte toevoeging is terecht op 2 oktober 2003 gedeclareerd, omdat deze was afgegeven voor werkzaamheden betreffende de omgangsregeling die op dat moment als beëindigd beschouwd dienden te worden.

- Voor de rechtsbijstand die daarna is verleend zijn klager en verweerster overeengekomen dat deze niet op basis van een toevoeging maar op betalende basis zou worden verricht.

- Voor de werkzaamheden die verweerster vanaf april 2007 voor de omgangsregeling heeft verricht, heeft klager er zelf van afgezien een peiljaarverlegging aan te vragen, zodat verweerster reeds om die reden niet kan worden verweten dat voor die werkzaamheden geen toevoeging is verleend.   

5 BEOORDELING

5.1 Ten aanzien van de klacht tegen verweerder geldt het volgende. Verweerder is in 2001 in staat van faillissement verklaard. Een faillissement leidt tot een schorsing van rechtswege van de advocaat in kwestie. Tijdens een schorsing blijft de advocaat aan het advocatentuchtrecht onderworpen. Het is de raad uit de Landelijke Advocatentabel echter gebleken dat verweerder - om redenen die de raad niet duidelijk zijn geworden - per 14 juni 2001 bovendien als advocaat is uitgeschreven. Volgens de Landelijke Advocatentabel is verweerder in de periode van 14 juni 2001 tot en met 5 april 2007 namelijk van het tableau geschrapt geweest. In die periode was verweerder dus geen advocaat en dat betekent dat hij niet  aan het advocatentuchtrecht was onderworpen. Nu verweerder zich in ieder geval na 8 juli 2004 niet meer (inhoudelijk) met de zaak van klager heeft bezig gehouden – zoals verweerder onweersproken heeft gesteld (pagina 276 klachtdossier) – heeft de klacht tegen verweerder betrekking op handelen en/of nalaten gedurende een periode waarin verweerder geen advocaat was. Om die reden kan verweerder voor zijn optreden voor klager in de periode augustus 2003 – 8 juli 2004, niet tuchtrechtelijk ter verantwoording worden geroepen. In zijn klacht tegen verweerder is klager daarom niet-ontvankelijk.

5.2 Verweerster was echter wel advocaat in de periode waarop de klacht betrekking heeft. Klager is in zijn klacht tegen haar dan ook ontvankelijk. De klacht heeft betrekking op de wijze waarop met klager is afgerekend. Weliswaar heeft verweerder de zaak tot april 2004 inhoudelijk behandeld, verweerster heeft in deze periode reeds verantwoordelijkheid genomen voor de wijze van afrekening met klager doordat zij blijkens de opdrachtbevestiging degene is geweest die de opdracht van klager heeft aangenomen en doordat zij op 28 augustus 2003 namens klager de toevoegingsaanvraag heeft ingediend (pagina 11 klachtdossier) en de toevoeging op 2 oktober 2003 heeft gedeclareerd. Na 8 juli 2004 heeft verweerster de zaak geheel van verweerder overgenomen en heeft zij ook alle declaraties verstuurd. Verweerster is op grond van dit alles  tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor het feit dat de werkzaamheden vanaf in ieder geval 2 oktober 2003 volledig aan klager in rekening zijn gebracht. 

5.3 De raad overweegt voorts als volgt. Aan de raad is niet duidelijk geworden waarom verweerster op 2 oktober 2003 is overgegaan tot het declareren van de toevoeging die kort voordien was verleend voor de vaststelling en/of wijziging van de omgangsregeling. Van een (voorlopige) beëindiging  van de werkzaamheden waarvoor de toevoeging was verleend, is de raad niet gebleken. Uit het dossier blijkt juist dat verweerder vanaf augustus 2003 tot 15 april 2004 in de omgangskwestie bij voortduring overleg met klager heeft gevoerd en met de wederpartij heeft gecorrespondeerd. Zelfs al zou verweerster op 2 oktober 2003 hebben gemeend dat de zaak ten einde was, dan had zij nadien, toen die veronderstelling niet juist bleek, herleving van de toevoeging kunnen en moeten verzoeken, opdat zij de werkzaamheden van verweerder en haarzelf die na die datum zijn verricht onder het bereik van de verleende toevoeging kon brengen. Het enkele feit dat een toevoeging is gedeclareerd brengt immers niet mee dat de toevoeging is uitgewerkt.

5.4 Verweerster heeft er dan ook ten onrechte voor gekozen klager vanaf 2 oktober 2003 op betalende basis bij te staan.

5.5 Hieraan kan niet afdoen de stelling dat met klager voor de periode na 2 oktober 2003 afgesproken zou zijn – zoals neergelegd in de brief van 15 april 2004 – dat de werkzaamheden tegen een uurtarief van € 160,- per uur zouden worden verricht en dat klager geen gebruik wenste te maken van gefinancierde rechtsbijstand. Uit het feit dat reeds een toevoeging was aangevraagd volgt immers dat klager wel degelijk wenste dat de werkzaamheden in zijn dossier op basis van een toevoeging zouden worden verricht. Klager was zich er ten tijde van de ontvangst van de brief van 15 april 2004 eenvoudigweg niet van bewust dat hij nog steeds recht had op gefinancierde rechtsbijstand. De stelling van klager op dit punt wordt immers bevestigd door verweerder, die stelt dat hij met klager voorafgaand aan de verzending van deze brief heeft besproken dat hij niet meer in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtshulp, omdat zijn inkomen inmiddels hoger was geworden. Om dezelfde reden kan geen waarde worden toegekend aan de verklaring die verweerder in het geding heeft gebracht en die volgens verweerder afkomstig is van klager. In die (ongedateerde en niet getekende) verklaring wordt immers niets anders verklaard dan wat reeds in de brief van 15 april 2004 staat. Letterlijk staat in die verklaring – waarvan aard en doel de raad overigens niet duidelijk zijn geworden –, voor zover hier van belang, immers slechts: “Cliënt wenste geen gebruik te maken van gefinancierde rechtshulp om deze werkzaamheden te betalen.”  

5.6 De raad komt daarmee tot het oordeel dat niet is gebleken dat klager welbewust afstand heeft gedaan van het aan hem toekomende recht op gefinancierde rechtsbijstand. Overigens staat het een advocaat in beginsel ook niet vrij om tijdens een lopende zaak een gemaakte keuze voor een toevoeging ter discussie te stellen. Het stond verweerster dan ook om meerdere redenen niet vrij om de werkzaamheden waarvoor eerder een toevoeging was afgegeven bij klager in rekening te brengen.

5.7  Aldus komt de raad dan ook tot de vaststelling dat verweerster voor de behandeling van een zaak waarin zij was toegevoegd, voor haar werkzaamheden een vergoeding – niet zijnde de eigen bijdrage of een verschot volgens de daarvoor geldende regels – heeft bedongen en in ontvangst genomen. Daarmee heeft verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Voor zover de klacht betrekking heeft op de periode augustus 2003 – januari 2006 is de klacht tegen verweerster derhalve gegrond.

5.8 Naar oordeel van de raad kan verweerster echter geen verwijt worden gemaakt van haar handelwijze in de kwestie van de omgangsregeling over de periode vanaf april 2007. Anders dan klager meent, was de in september 2003 verleende toevoeging na januari 2006 uitgewerkt. Die toevoeging dekte alle werkzaamheden tot en met de einduitspraak over de omgangsregeling inclusief wat nazorg, maar niet het nieuwe geschil met betrekking tot de omgangsregeling dat in 2007 is gerezen. Uit de feiten die zijn weergegeven in onderdeel 2.9 volgt dat verweerster zich er in 2007 afdoende voor heeft ingespannen om voor klager opnieuw gefinancierde rechtsbijstand te verkrijgen. De vraag of een peiljaarverlegging alsnog tot het verlenen van een toevoeging zou hebben geleid kan in het midden blijven, nu klager zelf heeft besloten om van peiljaarlegging af te zien. De klacht is derhalve ongegrond voor zover die ziet op de werkzaamheden die verweerster vanaf april 2007 heeft verricht. 

6. MAATREGEL

Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval acht de raad het opleggen van na te noemen maatregel tegen verweerster op zijn plaats.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klager in zijn klacht tegen verweerder niet ontvankelijk;

- verklaart de klacht tegen verweerster gegrond, voor zover het betreft de werkzaamheden die zijn verricht ten behoeve van de omgangsregeling tot en met januari 2006;

- verklaart de klacht tegen verweerster voor het overige ongegrond;

- legt aan verweerster de maatregel van berisping op.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. J.J. Trap, M.J. Westhoff, A.M. Vogelzang en M. Ynzonides, leden, bijgestaan door mr. F.A. Chorus als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 7 mei 2012.

griffier voorzitter                     

Deze beslissing is in afschrift op 7 mei 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar    

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten 

Van deze beslissing kan ten aanzien van de niet ontvankelijk verklaarde klacht hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten;

en ten aanzien van de gegrond verklaarde klacht door:

- verweerster

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl