Rechtspraak
Uitspraakdatum
23-07-2012
ECLI
ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA3046
Zaaknummer
11-329A
Inhoudsindicatie
Onder andere verwijt dat verweerster in strijd met de gemaakte mediationafspraken zich per e-mail tot de mediator heeft gewend, zonder dat verweerster (de advocaat van) klaagster hiervan op de hoogte had gesteld. Verweerster werd tevens verweten dat zij met de inhoud van de e-mail de mediator heeft willen beïnvloeden en dat door de inhoud van de e-mail de mediation is mislukt. Klachtonderdelen ongegrond.
Uitspraak
BESLISSING van 23 juli 2012
in de zaak 11-329A
naar aanleiding van de klacht van:
mevrouw mr.
klaagster
tegen:
mevrouw mr.
advocaat te Amsterdam
verweerster
1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 29 november 2011, bij de raad binnengekomen op 1 december 2011,
heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam de
klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 23 mei 2012. Klaagster en verweerster, vergezeld van haar gemachtigde zijn ter zitting verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van de in 1.1 bedoelde brief van de deken en de
stukken genummerd 1 tot en met 15.
2. FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van het volgende worden uitgegaan.
2.2 Klaagster was verwikkeld in een arbeidsconflict met haar collega, mr. A, van haar (voormalig) werkgeefster. Verweerster heeft als gemachtigde de belangen van de werkgeefster van klaagster behartigd. Op advies van de bedrijfsarts hebben klaagster en mr. A., zich gewend tot een mediator teneinde het onderliggende geschil door middel van mediation op te lossen.
2.3 De mediator heeft partijen bij brief van 30 januari 2011 bevestigd dat zij als mediator zou optreden en dat zij had begrepen dat de advocaten van partijen de mediation niet zouden bijwonen, maar dat zij waar nodig en gewenst, op de achtergrond konden worden geraadpleegd tijdens de mediation. Partijen hebben voorafgaand aan de mediation een mediationovereenkomst getekend. In artikel 2.6.van de mediationovereenkomst is - voor zover relevant - bepaald:
“ Naast het gestelde in het reglement verbinden de mediation deelnemers zich jegens de mediator en jegens elkaar zich te onthouden van acties of gedragingen die de mediation in ernstige mate bemoeilijken of belemmeren. Zij verklaren dat zij bereid zijn:
(…)
- elkaar tijdens de mediation eerlijke en open informatie te verschaffen.
In artikel 4.3 van het op de mediationovereenkomst van toepassing verklaarde NMI Mediation Reglement 2008 is bepaald:
“Het is de mediator toegestaan afzonderlijk en vertrouwelijk met de Partijen te communiceren.”
2.4 Na het eerste mediationgesprek, dat op 2 februari 2011 had plaatsgevonden, heeft verweerster op 4 februari 2011 een e-mail gestuurd aan de mediator. In deze e-mail heeft verweerster meegedeeld dat haar cliënte opzag tegen een volgend mediationgesprek en de samenwerking met klaagster niet meer wilde voortzetten.
Verweerster heeft de mediator voorts meegedeeld dat haar cliënte de indruk had gekregen dat de opstelling van klaagster in de mediation niet helemaal “eerlijk” was en dat zij de mediation zou gebruiken met het oog op haar juridische positie in het eventueel daarop volgende traject en derhalve een strategisch doel zou dienen.
Tot slot heeft verweerster in haar e-mail meegedeeld dat zij het aan de mediator overliet om met deze informatie te doen wat haar zou goeddunken. Verweerster heeft haar e-mail niet per gelijke post aan klaagster dan wel haar advocaat gestuurd.
2.5 Kort na de aanvang van een tweede mediation-gesprek heeft de mediator klaagster meegedeeld dat zij op 4 februari 2011 een e-mail van verweerster had ontvangen. De inhoud van de e-mail is door de mediator niet aan klaagster geopenbaard.
2.6 Op het verzoek van de advocaat van klaagster op 10 februari 2011 om een afschrift van de e-mail heeft verweerster geantwoord dat zij daartoe alleen bereid was onder de voorwaarde dat de inhoud van de e-mail onder de geheimhouding van de mediation zou vallen. Klaagster is niet met deze voorwaarde akkoord gegaan.
2.7 De mediator heeft partijen bij e-mail van 16 februari 2011 laten weten de mediation te beëindigen, omdat de mediator tot de conclusie was gekomen dat een vruchtbare mediation er op dat moment niet in zat. Op 18 februari 2011 heeft verweerster de advocaat van klaagster een kopie van haar e-mail aan de mediator van 4 februari 2011 toegezonden.
2.8 Op 31 maart 2011 is verweerster overgegaan tot een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van klaagster. De arbeidsovereenkomst met klaagster is ontbonden.
2.9 Verweerster heeft meegedeeld dat zij spijt heeft dat zij de e-mail van 4 februari 2011 heeft verzonden aan de mediator.
3. DE KLACHT
3.1 De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat verweerster in strijd met:
a. de onder andere tussen partijen gemaakte afspraak dat de advocaten van
partijen op afstand zouden blijven, zich per e-mail heeft gewend tot de
mediator;
b. onder andere artikel 2 van de mediationovereenkomst en gedragsregels 1, 4
en 17, klaagster noch haar advocaat heeft geïnformeerd over haar e-mail
contact met de mediator;
c. de onder andere gemaakte afspraken, artikel 2 van de mediation-
overeenkomst en gedragsregels 1, 4, 17, met de e-mail heeft geprobeerd de
mediator te motiveren de mediation af te buigen naar een vrijwillige
beëindiging van het dienstverband van klaagster;
d. onder andere artikel 2 van de mediationovereenkomst, gedragsregels 1, 4 en
17 en in ieder geval in strijd met een van de meest basale fatsoensregels, de
mediator in haar e-mail heeft geïnformeerd over de vermeende verborgen
agenda van klaagster;
e. onder andere artikel 2 van de mediationovereenkomst, gedragsregels 1, 4, 17
en gedragregel 3, er onvoldoende rekening mee heeft gehouden dat het
versturen van de e-mail zelf, het proberen de mediator in een bepaalde
richting te sturen en de mediator ervan op de hoogte brengen dat klaagster
niet eerlijk zou zijn geweest, tot gevolg zou hebben dat de mediation voortijdig
zou eindigen.
3.2 Door aldus te handelen c.q. na te laten, heeft verweerster volgens klaagster de norm
neergelegd in artikel 46 Advocatenwet overschreden.
4. BEOORDELING
ad klachtonderdeel a en b
4.1 De klachtonderdelen a en b lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
De raad is van oordeel dat uit het klachtdossier en hetgeen ter zitting is verklaard, niet is vast komen te staan dat tussen de partijen de afspraak was gemaakt dat de advocaten van partijen op afstand zouden blijven en/of dat het de advocaten van partijen niet vrijstond om zich tijdens de mediation tot de mediator te wenden. Het sturen van de e-mail van 4 februari 2011 door verweerster aan de mediator acht de raad dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.
4.2 Ten aanzien van het sturen van de e-mail van 4 februari 2011 door verweerster aan de mediator, zonder klaagster of haar advocaat daarover te informeren overweegt de raad als volgt. In artikel 4.3 van het op de mediationovereenkomst van toepassing verklaarde NMI Mediation Reglement 2008 is bepaald dat het de mediator toegestaan afzonderlijk en vertrouwelijk met de partijen te communiceren. Nu voornoemd reglement voorziet in het hebben van afzonderlijke en vertrouwelijke contacten tussen de mediatior en de partijen, is de raad van oordeel dat het benaderen van de mediator door verweerster tegen deze achtergrond niet van dien aard is dat dit een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert. De raad neemt daarbij tevens in overweging dat verweerster in haar e-mail van 4 februari 2011 de mediator heeft meegedeeld dat zij het aan de mediator overlaat of zij de e-mail aan de advocaat van klaagster zal doorsturen.
ad klachtonderdeel c, d en e
4.5 De klachtonderdelen c, d en e lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Nu de klacht gericht is tegen de advocaat van klaagsters wederpartij heeft te gelden de door het hof van discipline – de hoogste instantie in het advocatentuchtrecht – gehanteerde maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of indien (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend.
Met betrekking tot de onder (2) genoemde beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De raad zal het optreden van verweerder derhalve aan de hand van deze maatstaf beoordelen.
4.6 Daargelaten de vraag of het in kader van mediation niet verstandiger was geweest als verweerster in haar e-mail van 4 februari 2012 had volstaan met de mededeling dat haar cliënte de samenwerking met klaagster niet meer wilde voortzetten en dat daarmee een op voortzetting van het dienstverband gerichte mediation geen zin meer had, is de raad van oordeel dat uit de stukken geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen, waaruit blijkt dat verweerster de door het hof van discipline bepaalde vrijheid van een advocaat zou hebben overschreden.
Het feit dat de e-mail heeft geleid tot beëindiging van de mediation acht de raad tegen deze achtergrond niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. De klachtonderdelen c, d en e zijn dan ook ongegrond.
BESLISSING
De raad van discipline verklaart:
de klacht in al zijn onderdelen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzitter, mrs. B. Roodveldt, J.H.P. Smeets, A.M. Vogelzang, M.J. Westhoff, leden, bijgestaan door mr. H. Oomen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 23 juli 2012.
Voorzitter griffier
De beslissing is in afschrift op 23 juli 2012 per aangetekende brief verzonden aan:
- klager
- verweerder
- de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse orde van advocaten
Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:
- klager
- verweerder
- de deken van advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse orde van advocaten
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:
Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.
Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.
c. Per fax
Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof
076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl
Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl