Uitspraakdatum

27-08-2012

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2012:YA3825

Zaaknummer

R.3964/12.98

Inhoudsindicatie

Vrijheid advocaat. Tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door geen nader onderzoek te doen naar de onafhankelijkheid van de voorgestelde bewaarder nu op basis van de feiten en omstandigheden reden bestond aan die onafhankelijkheid te twijfelen. Klacht in zoverre gegrond. Oordeel over een vordering tot schadevergoeding voorbehouden aan civiele rechter. In zoverre niet-ontvankelijk. Maatregel: een enkele waarschuwing.

Uitspraak

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 3 mei 2012 met kenmerk K264 2010/2011 ew/ab, door de raad ontvangen op 4 mei 2012, heeft de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 25 juni 2012 in aanwezigheid van klager, zijn gemachtigde mr. H. en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van de stukken die op grond van het bepaalde in artikel 49 lid 2 van de Advocatenwet ten kantore van de griffier ter inzage hebben gelegen.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1    In oktober 2009 heeft verweerder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F., blijkens haar briefpapier destijds gevestigd te Hengelo, bijgestaan in een zakelijk geschil tegen klager.

2.2    Enig aandeelhouder en bestuurder van F. was P. destijds eveneens gevestigd te Hengelo. P. handelt tevens onder de naam PS en de Handelsregisterinformatie vermeldt de domeinnaam [verwijderd].

2.3    Het geschil tussen klager en de cliënte van verweerder hield kort gezegd in dat er tussen hen leaseovereenkomsten waren gesloten terzake apparatuur voor de sportschool van klager te Wateringen. Die apparatuur was door PS (blijkens de factuur “powered by P.”) aan  klager geleverd maar betalingen door klager bleven uit.

2.4    De cliënte van verweerder heeft aan verweerder een brief d.d. 29 september 2009 overhandigd, waarin de leaseovereenkomst met klager werd ontbonden en klager werd gesommeerd tot voldoening van de openstaande vordering vermeerderd met rente.

2.5    Verweerder heeft namens zijn cliënte de Voorzieningenrechter verlof gevraagd om conservatoir beslag te leggen op de apparatuur en om deze bij een derde in bewaring te mogen geven. In eerste instantie is door verweerder voorgesteld om P. als bewaarder aan te stellen. De Voorzieningenrechter had daartegen bezwaar waarna als bewaarder door verweerder is voorgedragen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T. gevestigd te Hengelo. In het rekest heeft verweerder vermeld dat deze bewaarder geen banden heeft met F.

2.6    Het KvK uittreksel van T. vermeldt als handelsnaam van T. PS en tevens domeinnamen [verwijderd] en [verwijderd].

2.7    Op 9 oktober 2009 is het gevraagde verlof door de Voorzieningenrechter verleend. Op 13 oktober 2009 heeft de beslaglegging plaatsgevonden. De goederen zijn in bewaring gegeven.

2.8    Bij vonnis van 14 oktober 2009 is P. in staat van faillissement verklaard.

2.9    Bij vonnis van 11 november 2009 is ook de cliënte van verweerder, F., in staat van faillissement verklaard. Vanaf dat moment heeft verweerder geen bemoeienis meer met F. gehad.

2.10    De in beslag genomen goederen zijn volgens klager op de dag van de beslaglegging en in bewaringgeving (13 oktober 2009) tegen betaling aan een derde geleverd.

2.11    Bij brief van 17 augustus 2011 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Advocatenwet.

3.2    Meer in het bijzonder verwijt klager verweerder dat hij:

a.    namens zijn cliënte ten onrechte conservatoir beslag heeft doen leggen tot afgifte van roerende zaken die zich in de sportschool van klager te Wateringen bevonden, terwijl hij wist dat toen reeds het faillissement van zijn cliënte was aangevraagd;   

b.    ten onrechte een vennootschap heeft voorgedragen als onafhankelijk bewaarder van voornoemde zaken, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze niet onafhankelijk was;

c.    door zijn toedoen klager althans zijn sportschool schade heeft berokkend voor een bedrag van € 700.000,-.

4    VERWEER

4.1    Verweerder bestrijdt de stellingen van klager en is van mening niet klachtwaardig te hebben gehandeld.

4.2    Verweerder stelt in het belang van zijn cliënte aan de Voorzieningenrechter verlof te hebben gevraagd en te hebben gekregen voor het leggen van conservatoir beslag op de zich onder klager bevindende zaken en om die goederen bij een derde, T., in bewaring te geven. Uit het door hem opgevraagde uittreksel van de KvK bleek volgens verweerder niet van banden tussen T. en zijn cliënte.

4.3    Verweerder betwist er op dat moment mee bekend te zijn geweest dat er een faillissementsaanvraag liep tegen de enig aandeelhouder van zijn cliënte, P. Zijn cliënte is meegetrokken in dit faillissement.

4.4    Wat er na de beslaglegging met de goederen is gebeurd, is verweerder niet bekend. Hij betwist dat het hem bekend was dat zijn cliënte een duidelijk niet gerechtvaardigd doel nastreefde.

4.5    Tot slot merkt verweerder op dat het hem voorkomt dat klager zijn klacht rijkelijk laat (namelijk na een periode van 2 jaren) heeft ingediend. 

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat naar haar oordeel de klacht niet zodanig laat is ingediend dat klager om die reden daarin niet kan worden ontvangen.

5.2    De klachtonderdelen a en b betreffen de verhouding van verweerder tot klager als wederpartij van zijn cliënte en hangen zodanig met elkaar samen zodat de raad deze gezamenlijk zal beoordelen.

5.3    Vooropgesteld wordt dat de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een (processuele) wederpartij worden beknot, tenzij de belangen van die wederpartij nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat dient de belangen van zijn cliënt te behartigen aan de hand van feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en hij mag in het algemeen afgaan op de juistheid van die informatie. Verificatie door de advocaat van de hem door de cliënt verstrekte informatie is slechts dan geboden, indien er aanwijzingen zijn dat de informatie onjuist is. De advocaat dient zich uiteraard te allen tijde te gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt en hij mag bij het optreden namens zijn cliënt niet over de schreef gaan.

5.4    Ten aanzien van klachtonderdeel a is in het onderhavige geval noch uit de stukken, noch anderszins gebleken dat verweerder de hiervoor bedoelde hem toekomende ruime mate van vrijheid te buiten is gegaan dan wel zich in enig ander opzicht niet heeft gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. De stellingen op dit punt zijn tegenstrijdig en in het dossier bevinden zich geen stukken die de stelling van klager op dit punt onderschrijven. De raad acht dit klachtonderdeel (a) dan ook ongegrond.

5.5    Ten aanzien van klachtonderdeel b is de raad van oordeel dat de feiten en omstandigheden verweerder minst genomen aanleiding hadden moeten geven om nader onderzoek te doen naar de onafhankelijkheid van T. Verweerder had niet zomaar mogen afgaan op de mededeling van zijn cliënte dat tussen F. en T. geen enkele band bestond. Zijn contactpersoon bij T., de heer M., heeft hem blijkens zijn eigen stellingen immers medegedeeld dat hij ook werkzaam was op het gebied van financieringen van fitnessapparatuur en de licentie van de verkoop van apparatuur recentelijk over had genomen van P. Die mededeling had op zichzelf al aanleiding voor nader onderzoek moeten zijn. P. was immers enig aandeelhouder en bestuurder van F. en om die reden eerder al door de Voorzieningenrechter als bewaarder geweigerd. Wanneer dan ook nog de aard van activiteiten, de zeer dicht bij elkaar liggende adressen en de in het Handelsregister vermelde, nagenoeg identieke domeinnaam ([verwijderd] en [verwijderd]) in aanmerking worden genomen, geldt dat eens temeer.

5.6    De raad acht klachtonderdeel b dan ook gegrond.

5.7    Het oordeel over een vordering tot schadevergoeding (klachtonderdeel c) is voorbehouden aan de civiele rechter. De raad heeft daarin geen taak. Klager is in dit klachtonderdeel derhalve niet-ontvankelijk.

6    MAATREGEL

    Gelet op de aard en de ernst van de begane overtreding acht de raad de hierna te melden maatregel passend en geboden.

7    BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel b gegrond;

-    legt aan klager de maatregel van enkele waarschuwing op;

-    verklaart klachtonderdeel a ongegrond;

-    verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht voorzover die klachtonderdeel c betreft.

Aldus gewezen door Jhr. mr. A.W. Beelaerts van Blokland, voorzitter, mrs. W.J. Hengeveld, P.J.E.M. Nuiten, G.J. Schipper en C.A. de Weerdt, leden, bijgestaan door mr. M.M.C. van der Sanden als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 27 augustus 2012.

griffier    voorzitter                           

Deze beslissing is in afschrift op 28 augustus 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

-    klager

-    verweerder

-    de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-    klager

-    verweerder

-    de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.     Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.     Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.     Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl