Uitspraakdatum

04-04-2012

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2585

Zaaknummer

11-217Alk

Inhoudsindicatie

Klacht tegen (voomalig) eigen advocaat. Advocaat treedt in echtscheidingszaak op voor beide partijen maar voldoet jegensde vrouw niet aan de zware zorgplicht die in dat geval geldt. Advocaat treedt later vervolgens in een geschil ook nog op tegen de vrouw. Klacht gegrond, Maatregel: Voorwaardelijke schorsing van drie maanden met proeftijd van twee jaar.

Uitspraak

Beslissing van 4 april 2012

in de zaak 11-217 Alk

naar aanleiding van de klacht van:

Mevrouw

klaagster

tegen:

De heer mr.

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 5 juli 2011 zonder kenmerk, door de raad ontvangen op 7 juli 2011, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 25 januari 2012 in aanwezigheid van klaagster, bijgestaan door mr. J.P. Vulpen, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de in 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de in die brief genoemde stukken, genummerd 1 t/m 20.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1 Verweerder is in 2003 benaderd door de accountant (hierna: de accountant) van de onderneming die toebehoorde aan de (inmiddels ex)-echtgenoot van klaagster (hierna: de “ex-echtgenoot”) met het verzoek om informatie over een eventuele echtscheiding van klaagster en de ex-echtgenoot. Verweerder heeft toen bepaalde informatie aan de accountant gegeven.

2.2 Eind 2004 is verweerder opnieuw benaderd door zowel de accountant als de ex-echtgenoot en is verweerder door de accountant medegedeeld dat klaagster en de ex-echtgenoot de echtscheiding zouden willen doorzetten.

2.3 Verweerder heeft rechtstreeks contact gehad met zowel de ex-echtgenoot als met de accountant. Met klaagster heeft verweerder geen contact gehad.

2.4 In een e-mail van 17 december 2004 van de ex-echtgenoot aan verweerder, schrijft de ex-echtgenoot onder meer:

“Gezien de huidige stand van zaken, te weten het feit dat mijn vrouw Liesbeth op dit moment akkoord gaat met de aangekochte woning op haar naam en het doen van afstand op alle mogelijke aanspraken op het bedrijf, lijkt het mij het beste de scheiding zo spoedig mogelijk “rond te maken”. Eventuele tussentijdse conflicten tussen Liesbeth en mij kunnen voor haar aanleiding zijn om zich alsnog te bedenken.

Als jij het alimentatievoorstel hebt vastgesteld, is het dan noodzakelijk dat wij beide in Alkmaar op kantoor komen, of kunnen wij volstaan met het ondertekenen (na wederzijdse goedkeuring) en het vervolgens weer terugsturen naar jou?

Immers tijdens het bezoek aan jouw kantoor kan Liesbeth alsnog met allerlei vragen komen, waardoor zij zich opnieuw zou kunnen beraden. Nu wij tot onderlinge overeenstemming zijn gekomen wil ik dat te allen tijde voorkomen.

Bovendien voorkomen wij dan de precaire situatie te moeten doen alsof wij elkaar niet eerder hebben ontmoet/gesproken.”

2.5 In januari 2005 heeft vervolgens een bijeenkomst plaatsgevonden op het kantoor van verweerder. Daarbij waren verder aanwezig klaagster, de ex-echtgenoot en de accountant. Verweerder heeft tijdens de bijeenkomst op zijn kantoor het convenant met de aanwezigen doorgenomen en het convenant is door klaagster en de ex-echtgenoot tijdens die bijeenkomst ondertekend.

2.6 Na het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant heeft verweerder voor klaagster en de ex-echtgenoot bij de rechtbank te Haarlem een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ingediend waarbij het convenant als productie werd overgelegd. De rechtbank Haarlem heeft op basis van dit echtscheidingsverzoek de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat het convenant onderdeel zal uitmaken van de beschikking.

2.7 In de loop van 2007 is klaagster een procedure begonnen tegen haar ex-echtgenoot. Inzet van de procedure was vernietiging of wijziging van het in januari 2005 getekende convenant, waarbij klaagster een beroep deed op wilsgebreken en op het feit dat zij door het convenant - kort gezegd - is benadeeld.

2.8 De ex-echtgenoot werd in deze procedure bijgestaan door verweerder. Zowel de rechtbank Haarlem als het Gerechtshof Amsterdam heeft het verzoek afgewezen en het convenant in stand gelaten.

2.9 In de loop van 2010 is een procedure gevoerd tot wijziging van de kinderalimentatie. Ook in deze procedure werd klaagsters ex-echtgenoot bijgestaan door verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

(a) verweerder klaagster in de echtscheidingsprocedure onvoldoende heeft geïnformeerd over de (financiële) gevolgen van de echtscheiding en de belangen van klaagster niet goed heeft behartigd; en

(b) verweerder, nadat hij heeft opgetreden voor zowel klaagster als verweerder in verband met het opstellen van het convenant en het indienen van het echtscheidingsverzoek, in de procedure tussen klaagster en de ex-echtgenoot welke op dit convenant betrekking had, voor de ex-echtgenoot heeft opgetreden.

4 VERWEER

4.1 Verweerder geeft aan naar zijn oordeel ten tijde van de echtscheidingsprocedure uiterst zorgvuldig te werk te zijn gegaan.

4.2 Verweerder geeft als nadere toelichting dat hij in 2003 is benaderd door de accountant in verband met een echtscheiding. Verweerder heeft destijds in een brief aan de accountant informatie gegeven over de aspecten van een echtscheiding. Vervolgens heeft verweerder lange tijd niets gehoord. Toen verweerder in 2004 opnieuw werd benaderd door de accountant is hij er van uitgegaan dat de accountant in gezamenlijke opdracht van klaagster en de ex-echtgenoot handelde.

4.3 Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat alle informatie die hij heeft verstrekt aan de accountant, waaronder het concept convenant, ook aan klaagster is doorgegeven en door de accountant met klaagster is besproken. Klaagster zou vervolgens hebben ingestemd met het convenant hetgeen door de accountant aan verweerder is doorgegeven.

4.4 Verweerder stelt dat hij klaagster vervolgens tijdens de bespreking bij hem op kantoor heeft gemeld dat zij ook nog naar een andere adviseur zou kunnen gaan voor een second opinion.

4.5 Met betrekking tot het bijstaan van de ex-echtgenoot in een procedure tegen klaagster met betrekking tot het convenant, stelt verweerder dat hij niet over vertrouwelijke informatie van klaagster beschikte en dat het hem daarom, op grond van de uitzondering op artikel 7 lid 4 van de Gedragsregels, vrij stond om voor de ex-echtgenoot en tegen klaagster op te treden.

4.6 Verweerder is tot slot van mening dat klaagster niet-ontvankelijk is, enerzijds gezien de tijd die na ondertekening van het echtscheidingsconvenant is verstreken en anderzijds omdat klaagster eerder geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat hij in de procedure bij de rechtbank Haarlem en het Hof Amsterdam als advocaat van de ex-echtgenoot is opgetreden.

5 BEOORDELING

Ontvankelijkheid

5.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van klaagster in alle klachtonderdelen, merkt de raad het volgende op.

5.2 Met een beroep op de tijd die is verstreken sinds de feiten waarover wordt geklaagd, dienen van geval tot geval twee belangen te worden afgewogen, te weten: enerzijds het ten gunste van een klager wegende maatschappelijk belang dat het optreden van een advocaat door de tuchtrechter kan worden getoetst; anderzijds het belang dat een advocaat heeft bij toepassing van het beginsel van rechtszekerheid. Dit beginsel houdt onder meer in, kort gezegd, dat een advocaat zich niet na een als onredelijk te beschouwen lange tijd nog bij deken en tuchtrechter moet verantwoorden voor zijn optreden van destijds. Welke termijn met betrekking tot het niet-ontvankelijk verklaren wegens tijdsverloop moet worden aangehouden, kan niet op voorhand worden gezegd. De uitkomst van de hiervoor bedoelde afweging zal steeds van geval tot geval aan de hand van de omstandigheden worden bepaald. Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer - derhalve niet uitsluitend - de aard en het gewicht van de klacht, de afhankelijkheid van de klager van de advocaat tegen wie de klacht is gericht, en, bezien vanuit de positie van de advocaat, de vraag of de advocaat na verloop van tijd nog redelijkerwijs met een klacht over zijn optreden had moeten rekening houden, alsmede de vraag of de inmiddels verstreken tijd de advocaat in een nadelige bewijspositie heeft gebracht.

5.3 Klaagster heeft in december 2010 haar klacht ingediend terwijl haar klachten betrekking hebben op het optreden van verweerder eind 2004/begin 2005 en eind 2007/begin 2008. Gelet op voormelde overwegingen komt de raad desalniettemin tot het oordeel dat klaagster ontvankelijk is in haar klachten. Klaagster heeft aannemelijk gemaakt dat zij door persoonlijke omstandigheden, waarvan verweerder gelet op de advocaat-cliënt verhouding in 2004/2005 op de hoogte had moeten zijn, lange tijd niet goed in staat is geweest om de gevolgen van het optreden van verweerder te boordelen en tot november 2010 onwetend was over de mogelijkheid van het indienen van een klacht. Dat klaagster niet eerder bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat verweerder in een procedure tegen haar optrad maakt dit alles niet anders. Daarbij is de raad van oordeel dat het gewicht van de klachten, waarover hierna meer, van dien aard is dat deze ook nu nog in behandeling dienen te worden genomen. Voorts is verweerder niet op enigerlei wijze in zijn belangen of zijn bewijspositie geschaad door de termijn die is verstreken. Verweerder heeft dit ook niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt.

Klachtonderdeel (a)

5.4 De raad stelt voorop dat een advocaat zich in beginsel niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen mag belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. Het Hof van Discipline maakt echter een uitzondering op de hoofdregel dat een advocaat slechts voor één partij kan optreden voor de advocaat die op uitdrukkelijke wens van beide echtelieden in het kader van een echtscheiding voor beide partijen optreedt. Optreden voor beide partijen mag dan alleen onder bijzondere omstandigheden en in een dergelijk geval zijn extra zorg en bepaalde waarborgen vereist. De advocaat dient grote zorgvuldigheid te betrachten en zich ervan te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen. De advocaat dient partijen alsdan duidelijk te wijzen op hun wederzijdse mogelijkheden en marges en hij dient ervoor te waken dat wanneer een van beiden genoegen neemt met minder dan hem of haar bij formele afwikkeling zou toekomen, deze daarin dan uitdrukkelijk instemt en zich rekenschap geeft van de gronden waarop hij of zij dat standpunt inneemt. In het algemeen zal het daarbij van belang zijn dat partijen schriftelijk op hun mogelijkheden en hun voorgenomen toegevingen worden gewezen, naast vastlegging van de regeling welke partijen en de gezamenlijke advocaat voor ogen staat.

5.5 Daarnaast stelt de raad voorop dat een advocaat gehouden is een hem verleende opdracht, alsmede de daarvoor geldende voorwaarden, schriftelijk aan de cliënt te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over hetgeen er tussen advocaat en cliënt is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Wanneer de advocaat een zaak eenmaal in behandeling heeft, geldt in beginsel dat hij daarover de leiding heeft en vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid dient te bepalen met welke aanpak van zaken de belangen van zijn cliënt het beste zijn gediend. Wel moet de advocaat zijn cliënt duidelijk maken hoe hij te werk wil gaan en waartoe hij wel of niet bereid is.

5.6 Als onvoldoende weersproken door verweerder is gebleken dat hij tot het ondertekenen van het convenant nimmer contact heeft gehad met klaagster. Klaagster kende verweerder tot dat moment niet eens. Verweerder is blindelings afgegaan op hetgeen de accountant hem mededeelde en heeft ook niet onderzocht of klaagster - al dan niet via de accountant - überhaupt opdracht had gegeven aan verweerder om namens haar op te treden. Reeds daarmee staat vast dat verweerder de vereiste grote zorgvuldigheid als hiervoor bedoeld niet heeft betracht.

5.7 Doordat verweerder geen enkel rechtstreeks contact heeft gehad met klaagster, terwijl hij dat wel met de ex-echtgenoot heeft gehad en met de accountant die blijkens het dossier in ieder geval in opdracht van de ex-echtgenoot handelde, heeft verweerder bovendien niet voldaan en kunnen voldoen aan zijn verplichting om klaagster te wijzen op haar mogelijkheden en rechten ten aanzien van de echtscheiding. Verweerder had klaagster expliciet zowel mondeling als schriftelijk moeten informeren over haar rechtspositie, met uitleg over de voor- en nadelen en de gevolgen van gemaakte en eventuele alternatieve keuzes. Ook had verweerder met klaagster overleg moeten voeren over haar wensen en had hij bij klaagster informatie moeten inwinnen over haar kennis van de (financiële) (rechts)positie van haarzelf en haar ex-echtgenoot om zodoende te kunnen verifiëren of de door de accountant aangeleverde informatie juist was. Verweerder heeft dit alles echter nagelaten. Het feit dat verweerder nota bene zelf - ten behoeve van zijn verweer op klachtonderdeel (b) waarover hierna meer - stelt dat hij niet over vertrouwelijke informatie beschikt ten aanzien van klaagster in een geschil dat betrekking heeft op het convenant dat hij zelf mede namens klaagster heeft opgesteld, acht de raad hoogst opmerkelijk en kwalijk nu het juist de taak van verweerder was om daar wel over te beschikken en klaagster aan de hand daarvan te adviseren.

5.8 Door voorts blindelings af te gaan op de aangeleverde informatie van de accountant, waarvan verweerder zich had moeten realiseren dat deze mogelijk niet volledig onafhankelijk was ten opzichte van de ex-echtgenoot, is verweerder naar het oordeel van de raad zeer lichtzinnig met de belangen van klaagster omgegaan.

5.9 Een en ander klemt te meer nu verweerder wist althans had moeten weten dat klaagster een informatieachterstand had ten aanzien van de ex-echtgenoot voor wat betreft inhoud en totstandkoming van het convenant alsook voor wat betreft de contacten die reeds hadden plaats gevonden tussen de ex-echtgenoot en verweerder, zoals blijkt uit de e-mail van 14 december 2004 van de ex-echtgenoot aan verweerder. Dat verweerder hierin geen aanleiding heeft gezien om klaagster op voorhand apart uit te nodigen op zijn kantoor om zich ervan te vergewissen of klaagster zich ten volle bewust was van de inhoud en de gevolgen van het convenant, acht de raad onbegrijpelijk en rekent de raad verweerder zeer zwaar aan. De raad sluit in dit verband niet uit dat verweerder voor lief heeft genomen dat klaagster mogelijk geen enkele invloed heeft gehad op de inhoud van het convenant dan wel dat de inhoud van het convenant mogelijk meer bepaald is geweest door de ex-echtgenoot dan door klaagster. Of klaagster hierdoor door toedoen van verweerder is benadeeld kan de raad op basis van het voorhanden hebbende dossier echter niet beoordelen en is aan het oordeel van de civiele rechter overgelaten.

5.10 De stelling van verweerder dat hij klaagster, tijdens de enige bespreking die hij met haar heeft gehad op het moment van ondertekenen van het convenant, zou hebben gewezen op de mogelijkheid om een second opinion te vragen, is overigens irrelevant. Verweerder trad immers ook op voor klaagster en diende actief haar belangen te behartigen met of zonder second opinion. Daarbij wordt de betrokken stelling door klaagster betwist en bij gebreke van enige schriftelijke vastlegging hiervan, gaat de raad er daarom van uit dat klaagster niet op deze ‘mogelijkheid’ is gewezen.

5.11 Door te handelen zoals verweerder heeft gedaan, heeft verweerder naar het oordeel van de raad het vertrouwen in de advocatuur geschaad.

5.12 De raad acht klachtonderdeel (a) gelet op het voorgaande gegrond.

Klachtonderdeel (b)

5.13 Met betrekking tot dit klachtonderdeel overweegt de raad dat een advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een voormalige cliënt van hem of van zijn kantoorgenoot. Een advocaat dient te vermijden dat hij in een belangenconflict zou kunnen geraken ten koste van de voormalige cliënt, terwijl deze ervan moet kunnen uitgaan dat vertrouwelijke informatie over hemzelf en de door die advocaat voor hem behandelde zaak niet tegen hem zal worden gebruikt. Dit laatste vloeit reeds voort uit de op een advocaat rustende verplichting tot geheimhouding. Of een advocaat in een bepaald geval tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door op te treden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete omstandigheden van dat geval.

5.14 De raad acht ook dit klachtonderdeel gegrond. Het staat buiten enige twijfel dat de zaak waarbij verweerder klaagster heeft bijgestaan, zijnde de echtscheiding en het in dat verband opstellen en indienen van het convenant, los van de wijze waarop hij dat overigens ook heeft gedaan, een zelfde kwestie betreft als de kwestie waarin verweerder later de ex-echtgenoot heeft bijgestaan. Nu dit dezelfde kwesties betreffen had verweerder onder geen enkel beding voor de ex-echtgenoot mogen optreden. De stelling van verweerder dat hij niet over vertrouwelijke informatie aangaande klaagster beschikte, legt de raad naast zich neer. Hoewel verweerder kennelijk niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen jegens klaagster voor wat betreft het inwinnen van vertrouwelijk informatie en het adviseren daaromtrent, acht de raad het niet aannemelijk dat verweerder ten tijde van de periode rondom het ondertekenen en indienen van het convenant - al dan niet via de ex-echtgenoot of de accountant - niet over enige vertrouwelijke informatie van klaagster is komen te beschikken. Bij dit alles acht de raad het een regel van betamelijkheid dat een advocaat die twee echtelieden heeft bijgestaan bij het aangaan van een echtscheidingsconvenant, niet later bij een eventueel geschil daaromtrent een der echtelieden zal bijstaan zonder dat daarvoor uitdrukkelijk en schriftelijk instemming is verkregen van de andere echtgenoot. Door te handelen zoals verweerder heeft gedaan, zonder kennelijk enige rekening te houden met klaagster, heeft verweerder naar het oordeel van de raad het vertrouwen in de advocatuur geschaad.

5.15 De raad acht klachtonderdeel (b) gelet op het voorgaande gegrond.

6 MAATREGEL

6.1 De raad is van oordeel dat verweerder ten opzichte van klaagster ernstig is tekortgeschoten. Hij heeft onvoldoende oog gehad voor de kwetsbare positie waarin klaagster zich bevond en hij heeft met zijn handelwijze niet alleen ten opzichte van klaagster tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld maar ook heeft hij daardoor het vertrouwen in de advocatuur als beroepsgroep geschaad. Dat verweerder ook ter zitting niet heeft willen of kunnen inzien dat zijn handelen tuchtrechtelijk ernstig verwijtbaar is, rekent de raad hem evenzeer aan. Mede gelet op de ernst van de tuchtrechtelijk verwijtbare handelingen is de raad van oordeel dat het opleggen van een voorwaardelijke schorsing van drie maanden met een proeftijd van twee jaar passend en geboden is.

 BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart alle klachtonderdelen gegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van schorsing van drie maanden op:

- bepaalt dat de opgelegde schorsing niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de raad van discipline later anders zal oordelen op grond dat verweerder binnen de hierna te vermelden proeftijd zich opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. S.M. Gaasbeek-Wielinga, R. Lonterman, A.G. van Marwijk Kooy, G.J.W. Pulles, leden, bijgestaan door mr. W.A. Westenbroek als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 4 april 2012.

griffier voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 4 april 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar.

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl