Uitspraakdatum

18-04-2011

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2011:YA1699

Zaaknummer

B228-2010

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

De aan verzending per fax verbonden risico’s komen voor rekening van de verzender. Indien de verzender de verzending aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om de ontvangst van het faxbericht op een niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen. Hoewel op een advocaat geen verplichting rust pm faxjournaals te bewaren, dient het risico daarvan voor de advocaat te blijven. Dit geldt temeer voor een advocaat met een vreemdelingenpraktijk die ermee bekend is dat ontvangstenbevestigingen van beroepschriften, met daarin een termijn voor indiening van gronden, door de rechtbank poer fax worden verzonden. Verweerster is er niet in geslaagd op een andere niet ongeloofwaardige wijze de ontvangst van het faxbericht te ontkennen. Tuchtrechtelijke verwijtbaar gehandeld door termijn voor het indienen van gronden ongebruikt te laten verstrijken.

Niet betamelijk om niet –bij wijze van schadeloosstelling- over te gaan tot terugbetaling van het door de cliënt betaalde griffierecht en de eigen bijdrage.

Klacht gegrond, schorsing 2 maanden

Uitspraak

B228-2010

Raad van Discipline

in het ressort ’s Hertogenbosch

Beslissing

inzake

de klacht van

X

verder te noemen: klager,

tegen

Y

verder te noemen: verweerster,

gemachtigde:

Z

1. Verloop van de procedure

1.1       Bij brief van 8 november 2010 heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Breda de door klager op 13 april 2010 ingediende klacht toegezonden aan de raad, samen met de in de inventarislijst genoemde stukken.

1.2       De raad heeft voorts kennis genomen van de brief van de gemachtigde van verweerster dd. 4 april 2011, met bijlagen.

1.3       De klacht is behandeld ter openbare zitting van de raad van 18 april 2011.

Ter zitting zijn verweerster en de gemachtigde van verweerster verschenen. Klager is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2. De feiten

2.1.     Klager heeft zich in april 2009 tot verweerster gewend in verband met een  verblijfsvergunning. Op 29 april 2009 is een aanvraag bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst, verder te noemen IND, ingediend strekkende tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel medische behandeling. Deze aanvraag werd op 21 augustus 2009 door de IND afgewezen. Verweerster heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar werd op 18 november 2009 ongegrond verklaard. Verweerster heeft op 16 december 2008 een pro forma beroepschrift ingediend.

2.2.      De rechtbank heeft verweerster bij faxbrief dd. 29 december 2009 erop gewezen dat

-          het beroepschrift geen gronden van beroep bevatte;

-          bij het beroepschrift geen afschrift was overgelegd van het besluit waarop het geschil betrekking had.

Verweerster werd een termijn van 4 weken gegund om deze verzuimen te herstellen.

Verweerster werd erop gewezen dat de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk kon verklaren indien de verzuimen niet tijdig zouden worden hersteld. De termijn is op 26 januari 2010 ongebruikt verlopen.

2.3.      Klager heeft zich op 27 januari 2010 tot een andere advocaat gewend. De opvolgende advocaat heeft op 11 maart 2010 aan de rechtbank bericht dat zij de behandeling van de zaak van klager had overgenomen.

2.4.      Het beroep is door de rechtbank bij beslissing dd. 22 maart 2010 niet-ontvankelijk verklaard omdat niet was voldaan aan de wettelijke vereisten ex artikel 6:5 van de Awb, nu de rechtbank gebleken was dat:

-          het beroepschrift geen gronden van beroep bevatte;

-          bij het beroepschrift geen afschrift was overgelegd van het besluit waarop het geschil betrekking had.

2.5.      Bij brief van 13 april 2010 heeft klager een klacht tegen verweerster ingediend.

3. De klacht

3.1       De klacht luidt als volgt:

verweerster heeft op 16 december 2009 een pro forma beroepschrift ingediend tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar dat namens klager was ingediend tegen de afwijzing van de door hem gevraagde verblijfsvergunning, maar heeft nagelaten tijdig de beroepsgronden aan te vullen.

verweerster heeft nagelaten om aan klager mee te delen dat het beroep niet-ontvankelijk was verklaard; verweerster heeft nagelaten om de opvolgende advocaat van klager tekst en uitleg te geven.

klager heeft aan verweerster het griffierecht en de eigen bijdrage betaald.

3.2.      Uit het faxbericht van de rechtbank dd. 29 december 2009 blijkt dat verweerster op 29 december 2009 is verzocht de gronden in beroep aan te vullen. Uit de faxbevestiging (result OK) blijkt dat de fax het kantoor van verweerster heeft bereikt.

4. Het verweer

4.1       Verweerster heeft op 16 december 2009 tijdig beroep ingesteld bij het CIV, tegen de besschikking van de IND dd. 18 november 2009. Verweerster erkent dat zij niet tijdig de gronden van beroep heeft ingediend. Het beroep van klager kwam niet voor op de interne termijnenlijst van het kantoor van verweerster. Verweerster heeft de fax met de ontvangstbevestiging en herstel/verzuimtermijn van de rechtbank nimmer ontvangen. Zij heeft deze niet aangetroffen in het dossier van klager. Wellicht is er een faxstoring geweest. Het kantoor van verweerster bewaart geen faxjournaals.

5. Beoordeling van de klacht

5.1       Vast staat dat verweerster de termijn waarbinnen onder meer nadere gronden van het door verweerster op 16 december 2009 ingediende pro forma bezwaarschrift hadden moeten zijn ingediend, ongebruikt heeft laten verstrijken. Verweerster stelt niet op de hoogte te zijn geweest van deze termijn, omdat de door de rechtbank ter zake verzonden fax dd. 29 december 2009 door haar, hoewel het faxjournaal van de rechtbank als verzendresultaat OK vermeldt, niet werd ontvangen.

5.2.      Het verzenden van brieven (bijvoorbeeld met een nadere termijnstelling) per fax is op zichzelf toelaatbaar. De aan de verzending per fax verbonden risico’s dienen voor rekening van de verzender te komen. Dit brengt met zich dat als door de geadresseerde wordt gesteld het verzonden stuk niet te hebben ontvangen, het op de weg van de verzender ligt verzending aannemelijk te maken. Indien de verzender de verzending aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om de ontvangst van het faxbericht op een niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen.

(zie CRvB, uitspraak dd. 07-02-2007, 06/1605 WW, LJN: AZ8886).

5.3              De raad is van oordeel dat in de onderliggende zaak voldoende aannemelijk is geworden dat de rechtbank de fax dd. 29 december 2009 aan verweerster heeft verzonden. Blijkens het overgelegde verzendjournaal is het faxbericht naar het juiste faxnummer van verweerster verzonden en blijkt uit de mededeling op het verzendjournaal van de rechtbank “Result OK”, dat het bericht daadwerkelijk is verstuurd. De raad heeft in het onderhavige geval geen aanleiding om te twijfelen aan het overgelegde verzendjournaal.

5.4.      De raad dient vervolgens de vraag te beantwoorden of verweerster de ontvangst van het faxbericht op niet ongeloofwaardige wijze heeft ontkend. Verweerster heeft ter zitting van de raad verklaard dat door haar geen verzameljournaals van in- en uitgaande faxen werden bewaard. Hoewel op verweerster in beginsel geen verplichting rust om dergelijke journaals te bewaren, dient het risico daarvan voor verweerster te blijven, te meer daar zij als advocaat met een vreemdelingenpraktijk wist dat door de rechtbank ’s-Hertogenbosch ontvangstbevestigingen van bezwaarschriften, waarin de termijn voor het indienen van aanvullende gronden wordt vermeld, per fax worden verzonden. Nu door verweerster geen faxjournaal kan worden overgelegd, had het op de weg van verweerster gelegen om op een andere niet ongeloofwaardige wijze de ontvangst van het faxbericht te ontkennen. Hierin is verweerster echter niet geslaagd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat verweerster het faxbericht dd. 29 december 2009 van de rechtbank heeft ontvangen. Het verweer ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht slaagt niet.

Verweerster heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door niet tijdig de gronden van beroep in te dienen ten gevolge waarvan het bezwaarschrift niet-ontvankelijk is verklaard. De raad zal het eerste onderdeel van de klacht gegrond verklaren.

5.5.      De beschikking waarbij klager niet ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar dateert van 22 maart 2010. De beschikking werd door de rechtbank toegezonden aan de opvolgende advocaat van klager. Nu verweerster geen kennis heeft kunnen nemen van de beschikking van de rechtbank kan haar niet verweten worden dat zij klager hierover niet heeft geïnformeerd. Het tweede onderdeel van de klacht zal dan ook als ongegrond worden afgewezen.

5.6.      Vast staat dat klager het verschuldigde griffierecht en de eigen bijdrage aan verweerster heeft voldaan. Gebleken is dat verweerster het griffierecht aan de rechtbank heeft betaald. De eigen bijdrage is door verweerster behouden. Nu verweerster heeft nagelaten tijdig de aanvullende gronden in te dienen ten gevolge waarvan klager niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar, acht de raad het niet betamelijk om niet - bij wijze van schadeloosstelling - over te gaan tot terugbetaling van het door klager betaalde griffierecht alsmede de eigen bijdrage. Dat verweerster zich bereid zou hebben getoond voor haar rekening een nieuwe procedure te starten maakt dit niet anders. Het door verweerster in dit verband gedane beroep op de financiële afwikkeling van de toevoeging met de opvolgende advocaat gaat niet op, omdat dat hiervan los staat.

            De raad zal het derde onderdeel van de klacht gegrond verklaren.

6. Op te leggen maatregel.

6.1.      Verweerster heeft er blijk van gegeven geen lering te hebben getrokken uit de eerdere uitspraken van tuchtrechters over vergelijkbare klachten. Gelet op de ernst van de aan verweerster in deze klachtzaak tuchtrechtelijk verweten gedragingen, het feit dat de belangen van klager ernstig zijn geschaad en het tuchtrechtelijk verleden van verweerster is de raad van oordeel dat niet kan worden volstaan met een lichtere dan de hierna op te leggen maatregel.

7. Beslissing

.           De raad verklaart de onderdelen 1 en 3 van de klacht gegrond en legt verweerster ter zake op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van twee maanden.

            De raad wijst onderdeel 2 van de klacht als ongegrond af.

De raad bepaalt dat de opgelegde schorsing ingaat op de veertiende dag nadat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, of, indien verweerder uit andere hoofde is geschorst in de praktijkuitoefening dan wel niet op het tableau staat ingeschreven, onmiddellijk aansluitend aan de laatste schorsing respectievelijk de herinschrijving.

Aldus gegeven door mr. R.P.G. Houterman, voorzitter, en mrs. E.P.C.M. Teeuwen, A.L.W.G. Houtakkers, P.A.M. van Hoef en J.D.E. van den Heuvel, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2011.

Griffier                                                                                    Voorzitter

Verzonden op: 7juni 2011.

Van deze beslissing kan binnen 30 dagen na verzending van het afschrift hoger beroep worden ingesteld bij het Hof van Discipline.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van het afschrift. Uiterlijk op de dertigste dag dient Uw appelmemorie in het bezit te zijn van de griffier van het Hof van Discipline. Het gaat mitsdien niet om tijdige verzending van de appelmemorie, maar om tijdige ontvangst door de griffier van het Hof van Discipline. U dient er rekening mee te houden dat verlenging van deze termijn niet tot de mogelijkheden behoort. Beroep dient te worden ingesteld door middel van een memorie, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien.

De memorie dient in zevenvoud te worden ingediend en vergezeld te zijn van zes kopieën van de beslissing waartegen beroep wordt ingesteld.

De appelmemorie kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

Per post.

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is: postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek.

Bezorging.

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC te Prinsenbeek. Bezorging kan uitsluitend plaatsvinden op de gebruikelijke werkdagen tijdens de gebruikelijke kantooruren.

Per fax.

Het faxnummer van het Hof van Discipline is : 076 – 5484608.

Tegelijkertijd met de indiening per fax dienen de originele stukken per post te worden toegezonden aan de griffie van het Hof in het vereiste aantal.

Voor het inwinnen van informatie : het telefoonnummer van het Hof van Discipline is : 076 - 5484607.