Uitspraakdatum

02-05-2011

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA1614

Zaaknummer

10-317A

Inhoudsindicatie

Klacht tegen eigen advocaat. Raad treedt slechts marginaal in inhoudelijke beoordeling van de zaak. Verweerster heeft gemotiveerd aangegeven waarom zij geen heil ziet in een procedure. De raad is daarbij niet gebleken dat verweerster kennelijk onjuist is opgetreden en/of heeft geadviseerd en de belangen van de cliënt daardoor zijn geschaad of kunnen worden geschaad. De eigen verantwoordelijkheid van de advocaat brengt met zich dat verweerster niet zonder meer de door klaagster gewenste aanpak dient te volgen. Wél moet verweerster (tijdig) duidelijk maken hoe zij te werk wil gaan en waartoe zij wel of niet bereid is. De raad is niet gebleken dat verweerster in die verplichting te kort is geschoten. Klacht in alle onderdelen ongegrond.

Inhoudsindicatie

Uitspraak

RAAD VAN DISCIPLINE

in het ressort Amsterdam

BESLISSING d.d. 2 mei 2011

in de zaak 10-317A

De raad heeft het volgende overwogen en beslist naar aanleiding van de klacht van:

Mevrouw drs.

k l a a g s t e r

tegen:

Mevrouw mr.

v e r w e e r s t e r

1. Verloop van de procedure

1.1 Bij brief van 26 augustus 2010, bij de raad binnen gekomen op 27 augustus 2010, heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van 16 februari 2011. Partijen zijn verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de genoemde brief van de deken aan de raad en van de stukken genummerd 1 tot en met 8, genoemd in de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2. De klacht

2.1 De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat verweerster in strijd met artikel 46 Advocatenwet heeft gehandeld doordat zij:

a) onvoldoende kwaliteit heeft geleverd in de uitvoering van de gegeven opdracht;

b) onvoldoende zorg heeft gedragen voor de vereiste communicatie met klaagster;

c) onredelijke voorwaarden heeft gesteld aan haar optreden als advocaat en die voorwaarden nadien onterecht heeft aangescherpt.

3. Feiten

3.1 Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van het volgende worden uitgegaan.

3.2 Klaagster heeft een geschil met de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Utrecht. In dat geschil heeft de heer Van der B op 13 oktober 2008 een bindend advies uitgebracht. Dit (bindend) advies is uitgebracht naar aanleiding van een aanbeveling van de gemeentelijke ombudsman.

3.3 Klaagster is van mening dat het advies niet volgens de gemaakte afspraken tot stand is gekomen. Zij heeft daarop verweerster op 1 januari 2009 benaderd met het verzoek haar belangen te behartigen. Klaagster heeft verweerster in haar brief van 1 januari 2009 als volgt bericht:

“Ik ben misleid door het hoofd van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Utrecht, door de gemeentelijke ombudsman en door een “onafhankelijke” onderzoeker.

Al 15 jaar heb ik diverse conflicten met de afdeling SoZaWe van de gemeente Utrecht. Keer op keer heeft SoZaWe van door haar zelf ingeschakelde deskundigen te horen gekregen dat zij die conflicten moet oplossen. SoZaWe heeft dat steeds geweigerd.

Uiteindelijk heeft de ombudsman een rapport geschreven met daarin de aanbeveling dat mijn dossier door een onafhankelijke derde onderzocht moet worden.

SoZaWe gaf aan de aanbeveling op te zullen volgen maar deed dat uiteindelijk niet. Ik heb toen weer een verzoek ingediend bij de ombudsman. Zij heeft opnieuw dezelfde aanbeveling gedaan met de toevoeging dat beide partijen moeten tekenen voor de opdrachtformulering, de procedure en de bindendheid van het advies. Die opdrachtformulering was in haar aanbeveling opgenomen.

Beide partijen hebben getekend en het onderzoek is uitgevoerd, maar niet conform de opdrachtformulering. Toch is het onderzoek volgens de ombudsman bindend. In dat geval ben ik door iedereen misleid, want het feit dat beide partijen hebben getekend voor de opdrachtformulering en de procedure betekent niets, terwijl dezelfde handtekening blijkbaar wel betekent dat het advies bindend is.

De onderzoeker heeft een 73 pagina’s tellend rapport geschreven. Met de eerste 71 pagina’s ben ik het prak-tisch volledig eens. De laatste anderhalve pagina bevat zijn bindend advies. Dat advies is een antwoord op een vraag die hem niet is gesteld: “Hoe nu verder”?; ik heb dus ook niet getekend dat ik zijn antwoord op die vraag als bindend zal beschouwen.

Ik heb opnieuw een verzoek ingediend bij de ombudsman maar zij weigert, naar mijn mening ten onrechte, dat verzoek in behandeling te nemen. Ik moet mijn gelijk “kapitaliseren” en nu eens ophouden met klagen.

Dat kapitaliseren is makkelijker gezegd dan gedaan. Voor mij is eigenlijk maar één ding echt van belang en dat is dat er een definitief einde aan deze zaak komt. De onderzoeker legt de schuld van alle conflicten uit het verleden volledig bij SoZaWe. Als aangetoond kan worden dat het handelen van SoZaWe ook de afgelo-pen tijd onrechtmatig is geweest en dat zelfs de ombudsman het één en ander te verwijten valt, dan hoop ik dat SoZaWe zich uiteindelijk gedwongen zal voelen om tot een schikking te komen waarbij beide partijen voorgoed van elkaar verlost zullen zien.”

3.4 Op 9 januari 2009 hebben klaagster en verweerster op het kantoor van verweerster een bespreking gehad. Naar aanleiding van dit gesprek heeft verweerster klaagster bij brief van 12 januari 2009 als volgt bericht:

“Naar aanleiding van ons gesprek op vrijdag 9 januari jl. op mijn kantoor bevestig ik hierbij de opdracht van u om:

1: U te adviseren na bestudering van het door u aan mij ter beschikking gestelde dossier, althans delen daar-van, met betrekking tot de kansen op succes bij het verkrijgen van een schadevergoeding ten laste van de ge-meente Utrecht.

2: Na overleg, eventueel over te gaan tot het voeren van een procedure. Echter het treffen van een minnelijke regeling heeft, mede gelet op uw bijzondere persoonlijke omstandigheden, de voorkeur. Ik zal derhalve mijn aandacht daarop in de eerste plaatst richten.”

3.5 In het gesprek van 9 januari 2009 heeft verweerster aangegeven dat de termijn om een bindend advies te vernietigen drie maanden is. Op later moment heeft verweerster naar aan-leiding van nadere vragen hierover van klaagster medegedeeld dat zij zich met betrekking tot deze termijn heeft vergist en dat de vernietigingstermijn drie jaar is.

3.6 Op 26 juni 2009 heeft verweerster klaagster vergezeld naar een afspraak met de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Utrecht. Naar aanleiding van dit ge-sprek heeft verweerster namens klaagster op 24 augustus 2009 het volgende aan de dienst geschreven:

“Naar aanleiding van ons gesprek op 26 juni 2009 bericht ik u thans als volgt.

Ik dank u voor uw bereidheid om een gesprek te voeren. Evenzeer heb ik geapprecieerd dat de gemeen-te/Sociale Dienst bereid is medewerking te verlenen aan het zoeken van een functie in de door cliënte geambi-eerde werkkring, eventueel in combinatie met een studie.

Het is zonder meer een stap in de goede richting.

Voor cliënte zou het van belang zijn indien zij weer vertrouwen kan krijgen in de relatie met de gemeen-te/sociale dienst, die zo zwaar onder druk is geplaatst. Het tussen cliente en de gemeente, in het bijzonder de sociale dienst, gerezen geschil waarover een bindend advies is uitgebracht, is niet met enige vergoeding van (im-)materiële schade gepaard gegaan.

Ik vind dat op zichzelf een gemiste kans. Hoe dan ook in het kader van het streven naar normalisering van de verhouding, zou cliënte het bijzonder op prijs stellen indien de gemeente alsnog een gebaar op dit gebied zou maken.

Indien en voorzover de gemeente aan haar terzake van geleden immateriële schade een bedrag ad € 35000,00 tegen finale kwijting zou willen toekennen, dan kan zij definitief een streep onder deze onverkwikkelijke periode zetten.

Mochten wij niet tot overeenstemming komen, dan kan cliënte overwegen alsnog rechtsmaatregelen treffen. Daarin zal zij dan ook betrekken dat de conclusies van het bindend advies niet, overeenkomstig de opdracht, eerst in concept – bevindingen en conclusies – aan haar zijn voorgelegd. Dit is op zichzelf genomen reeds een grond voor vernietiging van het advies.

Ik hoop oprecht dat het zover niet behoeft te komen.

Ik berichtte u reeds dat het emailadres waar u om vroeg bij de gemeente bekend is. Het lijkt mij verstandig indien u dat adres gebruikt om cliënte te benaderen. Mocht het voeren van ene nader gesprek nog noodzake-lijk zijn, dan verneem ik graag van u.”

3.7 Bij brief van 8 februari 2010 heeft klaagster aan verweerster aangegeven ontevreden over de dienstverlening te zijn. Naar aanleiding daarvan heeft verweerster op 18 februari 2010 onder meer aan klaagster bericht:

“Tegen het besluit op bezwaar kunt u in beroep gaan bij de rechtbank binnen de termijn van 6 weken na verzending van de beschikking.

Evenwel is het besluit nu zo geformuleerd, dat het de vraag is of dit kans van slagen heeft. Indertijd is afgesproken dat u rechtsmiddelen zou kunnen aanwenden tegen een eventuele afwijzing op het verzoek. Kennelijk is dat standpunt niet gewijzigd, maar acht men de onderbouwing niet toereikend. Het beste is m.i. dat u een nieuw en wel onderbouwd verzoek indient. U kunt terug grijpen, meen ik op de aanbeveling van de ombudsman, onder punt 9. De gemeente kleedt het besluit in als een voor bezwaar of beroep vatbaar besluit. Let wel: onderbouwing betekent: stukken, verklaringen van bijvoorbeeld een medisch specialist over het verlies aan levensvreugde en of aantasting van uw eer en goede naam. Indertijd was u niet in staat deze stukken te leveren. Daarom heb ik het geformuleerd, zoals het is geformuleerd, omdat ik bovendien van oordeel was dat men coulance halve u tegemoet zou willen komen indien u het gemeentelijk aanbod zou aanvaarden. Dat heeft u niet gedaan.

Voor het overige kan ik slechts constateren dat u mijn advies niet heeft gevolgd om wel de geboden kans door de gemeente te aanvaarden. Ik vind dat heel onverstandig en zie in uw brief geen aanknopingspunten om daar anders over te oordelen.

Ik heb u uitvoerig geadviseerd over de mogelijkheden en onmogelijkheden in uw zaak. In het voeren van een procedure zie ik, zoals ik u reeds eerder zei, niets. Ik vrees dat uw positie daarmee eerder verslechtert dan verbetert. Het openbreken van het bindend advies  is een zeer lastige procedure, zoals ik u reeds eerder uiteen gezet heb, waaraan bovendien het risico van een proceskostenveroordeling is verbonden indien u dit zou verlie-zen. Ik acht deze eigenlijk kansloos.

De crux is dat u zelf de overeenkomst hebt ondertekend waarin is vermeld dat u dat niet tevoren de conclusie te zien krijgt, maar daaraan wel bent gebonden, zonder dat er een voorziening voor schadevergoeding is opge-nomen.

Dat is de essentie van bindend advies.

Mocht u een nieuw verzoek tot schadevergoeding willen indien, dan wil ik u wel behulpzaam zijn bij de redactie daarvan zij het dat u zich dient te realiseren dat de onderbouwing daarvan uit stukken of accoun-tantsrapportage zal moeten bestaan. U moet de schade bewijzen. Juist nu de gemeente de bezwaarschriften gegrond heeft verklaard in de meeste gevallen en de fouten gecorrigeerd, zal de schade uit hoofde daarvan niet aannemelijk zijn. U zult dus andere schade aannemelijk moeten maken, bijvoorbeeld door middel van een accountantsrapportage.

Daarzonder heeft de indiening van een verzoek op deze grond geen zin.”

3.8 Bij brief van 25 februari 2010 heeft klaagster op de brief van verweerster van 18 februari 2010 gereageerd. De brief luidt onder meer als volgt:

“Ik begrijp niet dat het mogelijk is dat u schrijft: “De crux is dat u zelf de overeenkomst hebt ondertekend waarin is vermeld dat u niet tevoren de conclusie te zien krijgt, maar daaraan wel bent gebonden, zonder dat er een voorziening voor schadevergoeding is opgenomen.”

Punt 5 aanbeveling ombudsman: “het onderzoek af te ronden met een conceptrapport, waarin opgenomen de conclusies, waarop zowel verzoekster als de gemeente kunnen reageren.”

In uw brief aan mevrouw Neeft (20 juli 2009) schrijft u: “Mochten wij niet tot overeenstemming komen dan kan cliënte overwegen alsnog rechtsmaatregen te treffen. Daarin zal zij dan ook betrekken dat de conclusies van het bindend advies niet, overeenkomstig de opdracht, eerst in concept – bevindingen en conclusies – aan haar zijn voorgelegd. Dit is op zichzelf reeds een grond voor vernietiging van het advies.”

Eerst beweert u dat de termijn voor het ontbinden van het advies verstreken is, vervolgens zegt u dat u zich daarin vergist heeft maar dat ontbinden geen zin heeft, dan dreigt u mevrouw Neeft met het ontbinden van het advies, vervolgens vraagt u zonder mijn medeweten een toevoeging aan teneinde het advies te ontbinden en daarna schrijft  u dat een dergelijke procedure kansloos is waarbij een argument gebruikt dat aantoonbaar onjuist is.

Na 14 maanden weet ik nog steeds niet waarom (buitengerechtelijke) ontbinding van het advies moeilijk dan wel onmogelijk zou zijn. Uw opvatting dat u mij uitvoerig heeft geadviseerd in de mogelijkheden en onmoge-lijkheden in mijn zaak deel ik dan ook niet.

Op pagina 16 van het rapport van FvdB staat dat zijn advies vernietigbaar is als fundamentele beginselen van het procesrecht niet in acht worden genomen en dat zijn werkwijze mede om die reden conform punt 5 van de aanbeveling van de ombudsman is geweest. Het staat onomstotelijk vast dat zijn werkwijze niet con-form punt 5 van de aanbeveling is geweest want in zijn conceptrapport waren de conclusies niet opgenomen.

Ik heb getekend dat ik de conclusies van een onderzoek dat conform de aanbeveling van de ombudsman is uitgevoerd als bindend zou beschouwen. Het onderzoek is op meerdere onderdelen niet conform de aanbeveling uitgevoerd en fundamentele beginselen van het procesrecht zijn niet in acht genomen. Ik zou daarom graag van u vernemen waarom een procedure om het advies te ontbinden in uw ogen kansloos is.”

3.9 Bij e-mail van 18 maart 2010 heeft verweerster het volgende aan klaagster bericht:

“In verband met verblijf in het buitenland was ik niet in de gelegenheid uw mail te beantwoorden. Ik zal dit deze week doen.”

3.10 Bij e-mail van 19 maart 2010 heeft verweerster het volgende aan klaagster bericht:

“Mijn reactie op uw brief is nog niet geheel gereed. In de loop van de volgende week zal deze worden verzon-den.

Het staat u overigens geheel vrij om een andere advocaat in de arm te nemen om voor u de procedure tot ver-nietiging van het bindend advies te voeren, indien u dat zou wensen.”

3.11 Bij e-mail van 29 maart 2010 heeft verweerster het volgende aan klaagster bericht:

“Mijn brief aan u is nog niet helemaal gereed. Deze week ontvangt u die met het klachtenreglement. Mocht overigens een andere advocaat wel willen procederen in het bindend advies, dan ben ik, geheel onverplicht, bereid om mijn toevoeging te laten muteren, op voorwaarde dat de gemaakte uren wel aan mij worden vergoed, of althans dat daarover overleg plaatsvindt. Ik heb deze namelijk nog niet gedeclareerd.

Ik hoop dat dit enig soelaas voor u kan bieden.”

4 Beoordeling van de klacht

4.1 De klacht heeft betrekking op het handelen van de eigen advocaat en komt er naar de kern genomen op neer dat verweerster zowel op het punt van de vereiste kwaliteit en de communicatie met de cliënt als de voorwaarden die verweerster heeft gesteld tekort is geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden.

4.2 Naar vaste jurisprudentie van het hof van discipline – de hoogste instantie in het advocaten-tuchtrecht – heeft verweerster bij de behandeling van de zaak de leiding en dient zij vanuit haar eigen verantwoordelijkheid te bepalen met welke aanpak de belangen van klaagster het best zijn gediend. Tegen deze achtergrond stelt de raad bij de beoordeling van de klachton-derdelen voorop dat zij slechts marginaal kan treden in een inhoudelijke beoordeling van de behandeling van de zaak door verweerster. Uit de opdrachtbevestiging blijkt dat het doel van de bijstand van verweerster was klaagster te adviseren over haar kansen op het verkrijgen van een schadevergoeding (ten laste van de gemeente Utrecht) en het eventueel voeren van een procedure daarover, maar dat het de voorkeur had een minnelijke regeling te treffen. Verweerster heeft gemotiveerd aangegeven waarom zij geen heil zag in een procedure waarin de vernietiging van het bindend advies zou worden gevorderd. In plaats daarvan heeft zij, na instemming door klaagster, de brief van 24 augustus 2009 verzonden, zoals hiervoor aangegeven onder 3.6. Tegen de achtergrond van het doel van de gevraagde rechtsbijstand en binnen het kader waarin de raad het handelen van verweerster kan toetsen, is de raad niet gebleken dat verweerster kennelijk onjuist is opgetreden en/of heeft geadviseerd en dat de belangen van de cliënt daardoor zijn geschaad of kunnen worden geschaad. Verweerster kan ten aanzien van dit onderdeel derhalve geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Dit oordeel wordt niet anders doordat verweerster in eerste instantie verkeerd heeft geadviseerd over de termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging van een bindend advies kan wor-den ingesteld, nu zij die vergissing tijdig heeft rechtgezet.

4.3 Naar de raad begrijpt, bedoelt klaagster met haar verwijt dat verweerster onredelijke voorwaarden aan de (verdere) belangenbehartiging heeft gesteld en die voorwaarden nadien heeft aangescherpt, dat verweerster van klaagster verlangde dat zij zou instemmen met de eisen van de gemeente zoals aangegeven in het gesprek van 26 juni 2009 en dat klaagster zelf contact op zou moeten nemen met de gemeente Utrecht. Dit klachtonderdeel stuit af op de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat, die samengevat inhoudt dat verweerster niet zonder meer de door klaagster gewenste aanpak dient te volgen. Wél moet verweerster (tijdig) duidelijk maken hoe zij te werk wil gaan en waartoe zij wel of niet bereid is. De raad is niet gebleken dat verweerster in die verplichting te kort is geschoten. Verweerster heeft in haar brief aan klaagster van 18 februari 2010, zoals weergeven onder 3.7, aangegeven wat de huidige stand van zaken is, wat de mogelijkheden zijn en waartoe verweerster bereid is. Het klachtonderdeel faalt derhalve. Klaagster heeft bij brief van 25 februari 2010 op de brief van verweerster d.d. 18 februari 2010 gereageerd. Verweerster heeft op respectievelijk 18 maart, 19 maart en 29 maart 2010 aangegeven te zullen antwoorden, maar door het indienen van de klacht heeft verweerster dat uiteindelijk niet meer gedaan. De raad is van oordeel dat verweerster wellicht eerder inhoudelijk had kunnen antwoorden op de brief van 25 februari 2010, maar op basis van de brief van 18 februari 2010 had het klaagster voldoende duidelijk moeten zijn hoe verweerster te werk zou gaan en waartoe zij verder wel of niet bereid was, zodat het verlangde – maar door de tuchtklacht ingehaalde – antwoord op de brief van 25 februari 2010 in de gegeven omstandigheden niet te laat is. Het laatste klachtonderdeel is derhalve ook ongegrond.

 BESLISSING:

De raad van discipline verklaart:

 -  de klacht in al zijn onderdelen ongegrond;

.

Aldus gewezen door Mr. Th.S. Röell, voorzitter, mrs. H. Dulack, A. de Groot, P.W.M. Huisman en B.J. Sol, leden, met bijstand van mr. R.N.E. Visser als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 2 mei 2011.

voorzitter        griffier

Deze beslissing is in afschrift op 2 mei 2011 per aangetekende brief verzonden aan:

- klaagster

- verweerster

- de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse orde van advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het hof van discipline worden ingesteld door:

- klaagster

- verweerster

- de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse orde van advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het hof van discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

De appèlmemorie kan op de volgende wijze worden ingediend bij het hof van discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het hof van discipline is: postbus 132, 4840 AC  Prinsen-beek.

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC  Prinsenbeek. Bezorging kan uitslui-tend plaatsvinden op de gebruikelijke werkdagen tijdens de gebruikelijke kantooruren.

c.  Per fax

Het faxnummer van het hof van discipline is: 076 548 4608.

Tegelijkertijd met de indiening per fax dienen de originele stukken per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof in het vereiste aantal.

d.  Telefonische informatie

076 548 4607.