Uitspraakdatum

15-08-2011

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA1905

Zaaknummer

10-447Alk

Inhoudsindicatie

 Klachten tegen eigen advocaat. Derdengelden in strijd met artikel 6 lid 3 Verordening op de administratie en financiële integriteit niet onverwijld doorgeboekt naar rechthebbende en verrekening in strijd met artikel 6 lid 5 van deze verordening. Voorwaardelijke schorsing.

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Uitspraak

 RAAD VAN DISCIPLINE

in het ressort Amsterdam

BESLISSING d.d. 15 augustus 2011

in de zaak 10-447 Alk

___________________________

De raad heeft het volgende overwogen en beslist naar aanleiding de op 14 december 2010 binnengekomen klacht van:

de heer

k l a g e r

tegen:

de heer mr.

v e r w e e r d e r 

1 Verloop van de procedure

1.1 Bij brief van 10 december 2010, door de raad ontvangen op 14 december 2010, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 juni 2011 in aanwezigheid van partijen. Klager heeft zich ter zitting laten bijstaan door zijn advocaat mr. E.M. Hoorenman. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennisgenomen van de in 1.1. genoemde brief van de deken aan de raad en van de stukken genummerd 1 t/m 14 genoemd in de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 De klacht

2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet, doordat verweerder:

a) in strijd met de gemaakte afspraken de van klager op zijn derdengeldrekening ontvangen bedragen niet tijdig en niet geheel heeft doorbetaald aan de rechthebbende;

b) zonder toestemming van klager een gedeelte van de ontvangen bedragen (EUR 1.000) heeft verrekend met openstaande nota's van verweerder aan klager;

c) een gedeelte van de van klager op zijn derdengeldrekening ontvangen bedragen enige tijd buiten het beheer van de stichting derdengelden heeft gebracht en tijdelijk voor een andere dan de afgesproken bestemming heeft aangewend.

  Voorts stelt klager dat:

d) hij door toedoen van verweerder materiële en immateriële schade heeft geleden;

e) verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het strafbare feit van verduistering van enig bedrag, dat verweerder van klager had ontvangen ter doorbetaling aan de rechthebbende.

3 Feiten

Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

3.1 Verweerder heeft klager bijgestaan in een procedure in eerste aanleg en hoger beroep tegen de ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen "de bank"). Klager heeft de procedure verloren en heeft met de bank en verweerder een betalingsafspraak gemaakt, inhoudende dat klager maandelijks EUR 5.000 overschrijft naar de derdengeldrekening van verweerder, waarna verweerder dit bedrag maandelijks overboekt naar de derdengeldrekening van de advocaat van de bank.

3.2 Klager heeft in totaal EUR 95.000 overgemaakt op de derdengeldrekening van verweerder. Verweerder heeft daarvan een bedrag van EUR 94.000 doorbetaald aan de bank. Verweerder heeft een bedrag van EUR 1.000 verrekend met openstaande nota's aan klager. Er is geen schriftelijke vastlegging van een met klager gemaakte verrekeningsafspraak.

3.3 Uit de door verweerder overgelegde bankafschriften van de derdengeldrekening blijkt met betrekking tot de ontvangen en doorbetaalde bedragen meer specifiek het volgende:

3.4 Klager heeft in januari 2009 een bedrag ineens overgemaakt van EUR 24.000 naar die rekening, gevolgd door een bedrag van EUR 6.000 in mei 2009. Vanaf juni 2009 heeft klager maandelijks een bedrag van EUR 5.000 overgemaakt op de derdengeldrekening van verweerder, met dien verstande dat klager in januari 2010 twee maanden vooruit (derhalve EUR 10.000) heeft betaald.

3.5 Uit genoemde bankafschriften blijkt voorts dat verweerder in de maanden februari 2009 en maart 2009 een bedrag van EUR 5.000 heeft doorgeboekt naar de derdengeldrekening van de advocaat van de bank. In oktober 2009 heeft verweerder een totaalbedrag van EUR 30.000 (onderverdeeld in bedragen van EUR 10.000 en EUR 20.000) aan de advocaat van de bank overgemaakt.

3.6 Voorts is op 16 maart 2010 een bedrag van EUR 20.000 van de derdengeldrekening van verweerder overgeschreven naar een rekening met nummer 47.02.21.402 t.n.v. "APPELMAN MES ADV P REND". Op 22 maart 2010 is EUR 20.000 van laatstgenoemde rekening overgeschreven naar de derdengeldrekening van de advocaat van verweerder.

3.7 In juni 2010 heeft verweerder een bedrag van EUR 31.500 overgeboekt naar de derdengeldrekening van de advocaat van verweerder.

3.8 De advocaat van de bank heeft verweerder er bij brieven van 29 juli 2009 en 11 september 2009 op gewezen dat na twee deelbetalingen geen betalingen meer waren ontvangen. Bij brief van 26 februari 2010 heeft de advocaat van de bank verweerder een overzicht gestuurd van de tot die datum ontvangen betalingen, zijnde een totaalbedrag van EUR 40.000.

3.9 Klager heeft verweerder bij e-mail van 10 maart 2010 bericht dat de betalingen die de bank heeft ontvangen niet overeenstemmen met de betalingen die klager op de derdengeldrekening van verweerder heeft gedaan. Nadien heeft klager in diverse e-mails aan verweerder verzocht duidelijkheid te verschaffen over de door hem ontvangen en doorbetaalde bedragen. Op 28 mei 2010 heeft klager verweerder bericht dat hij geen gebruik meer zou maken van de derdengeldrekening van verweerder.

4 Beoordeling van de klacht

Klachtonderdeel a)

4.1 Vaststaat dat verweerder slechts in de maanden februari 2009 en maart 2009 overeenkomstig de met klager gemaakte afspraak een bedrag van EUR 5.000 heeft doorbetaald aan de advocaat van de bank. Nadien heeft verweerder er niet voor gezorgd dat de maandelijks van klager ontvangen bedragen van EUR 5.000 één op één werden doorbetaald aan de advocaat van de bank. Verweerder heeft herhaaldelijk maandenlang niet betaald om vervolgens grote bedragen ineens over te boeken aan de advocaat van de bank.

4.2 Verweerder heeft aldus niet alleen in strijd gehandeld met de met zijn cliënt gemaakte afspraak, maar bovendien in strijd met artikel 6 lid 3 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, op grond van welk artikel verweerder er als advocaat op moet toezien dat de derdengelden die worden gehouden door de Stichting Derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich voordoet en het niet is toegestaan zonder noodzaak gelden op de derdengeldrekening te parkeren. Verweerders handelen verdraagt zich voorts niet met gedragsregel 23, die voorschrijft dat een advocaat gehouden is tot nauwgezetheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden.

4.3 Verweerder heeft nog aangevoerd dat de betalingen op verzoek van klager via zijn derdengeldrekening liepen en dat deze wijze van betalen niet nodig was. Daargelaten dat klager verweerders stellingen op dit punt heeft betwist, ontslaat een en ander verweerder niet van zijn verplichting de eenmaal gemaakte afspraak na te komen noch van zijn verplichtingen uit hoofde van eerder genoemde verordening.

4.4 De raad is van oordeel dat verweerder gelet op het voorgaande een ernstig tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Daarbij betrekt de raad voorts dat verweerder, ook nadat klager zich bij hem had beklaagd over het feit dat hij de betalingsafspraak niet nakwam, zijn verzuim niet onverwijld heeft hersteld. Eerst in juni 2010 heeft verweerder het aanzienlijke restantbedrag van EUR 31.500 dat nog op zijn derdengeldrekening stond, doorbetaald aan de rechthebbende.

4.5 Dit klachtonderdeel is gegrond.

Klachtonderdeel b)

4.6 Op grond van artikel 6 lid 5 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit mag een advocaat gelden die zich bevinden onder een Stichting Derdengelden slechts aanwenden voor betaling van een eigen declaratie indien de rechthebbende daarmee ondubbelzinnig instemt en de advocaat dit onverwijld schriftelijk vastlegt met verwijzing naar een specifiek omschreven declaratie en het verschuldigde bedrag.

4.7 Verweerder heeft aangevoerd dat het bedrag van EUR 1.000 met toestemming van klager is verrekend met de openstaande nota's aan klager. Klager heeft betwist dat hij deze toestemming heeft verleend. Gelet hierop stelt de raad vast dat geen sprake is van ondubbelzinnige instemming van de rechthebbende als bedoeld in de hiervoor vermelde bepaling. Bovendien staat vast dat verweerder de vermeende verrekeningsafspraak in het geheel niet schriftelijk heeft bevestigd, laat staan heeft vastgelegd op de voorgeschreven wijze.

4.8 De raad concludeert derhalve dat verweerder niet heeft voldaan aan de verplichtingen die uit hoofde van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit op hem rusten, hetgeen tuchtrechtelijk laakbaar is.

4.9 Dit klachtonderdeel is gegrond.

Klachtonderdeel c)

4.10 Vaststaat dat op 16 maart 2010 een bedrag van EUR 20.000 van de derdengeldrekening van verweerder is overgeboekt naar een ten name van verweerders kantoor gestelde rekening en dat dit bedrag op 22 maart 2010 van deze kantoorrekening is doorgeboekt naar de rechthebbende. Klagers verwijt aan verweerder dat er gedurende enige tijd gelden van klager buiten het beheer van de Stichting Derdengelden zijn gebracht is derhalve gegrond. De raad acht dit verwijt echter niet van zodanige importantie dat verweerder ook in tuchtrechtelijke zin een verwijt valt te maken.

4.11 De raad overweegt daartoe dat verweerder ter zitting - onvoldoende weersproken - heeft aangevoerd dat als gevolg van een misverstand met zijn boekhouder het bedrag op dinsdag 16 maart 2010 niet naar de bank, maar naar een andere kantoorrekening is geboekt en dat verweerder na ontdekking van de abusievelijke overboeking zijn fout onverwijld - immers de daarop volgende maandag 22 maart 2010 - heeft rechtgezet.

4.12 Hier komt bij dat de raad gezien de betwisting daarvan door verweerder en bij gebreke van aanknopingspunten daarvoor in het klachtdossier niet kan vaststellen dat het bedrag tijdelijk voor een andere dan de afgesproken bestemming is aangewend, zoals klager verweerder eveneens verwijt. In dit verband acht de raad het aannemelijk dat de vermelding  "P REND" in de tenaamstelling van de betreffende kantoorrekening verwijst naar Purmerend, de plaats waar verweerder destijds kantoor hield, en niet naar een rendementsrekening, zoals klager vermoedt.

4.13 In het licht van deze omstandigheden treft verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Klachtonderdeel d) en e)

4.14 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ten aanzien daarvan overweegt de raad als volgt.

4.15 De tuchtrechtelijke beoordeling is een andere dan de civielrechtelijke of strafrechtelijke beoordeling. De tuchtrechter toetst of verweerder een tuchtrechtelijke norm heeft overschreden. Een toetsing van de civielrechtelijke of strafrechtelijke kwalificatie van het handelen van verweerder is hierbij niet aan de orde.

4.16 Het voorgaande betekent ten eerste dat het niet ter beoordeling van de raad is of klager door toedoen van verweerder materiële en/of immateriële schade heeft geleden. Dit oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter.

4.17 Ten tweede is het niet ter beoordeling van de raad of verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het strafbare feit van verduistering, zoals klager stelt en verweerder betwist. Een oordeel daarover is voorbehouden aan de strafrechter.

4.18 Beide klachtonderdelen zijn derhalve ongegrond.

5 Maatregel

5.1 Gelet op de aard en ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen acht de raad de maatregel van een voorwaardelijke schorsing van een maand passend en geboden. Verweerder heeft bepalingen overtreden van een verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten, die juist tot doel hebben te bevorderen dat een advocaat financiëel integer handelt. Verweerder heeft hierdoor het vertrouwen dat de samenleving in de advocatuur moet kunnen stellen ernstig geschaad.

BESLISSING:

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a), b) en c) gegrond;

- verklaart klachtonderdelen d) en e) ongegrond;

- legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand;

- bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder zich binnen de hierna te melden proeftijd opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt.

Aldus gewezen door mr. H. Brouwer, voorzitter, mrs. H. Dulack, A.G. van Marwijk Kooy,        B. Roodveldt en J.J. Trap leden, met bijstand van mr. S.C. Zum Vörde Sive Vörding als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 15 augustus 2011.

voorzitter       griffier

Deze beslissing is in afschrift op 15 augustus 2011 per aangetekende brief verzonden aan:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing kan voor wat betreft de ongegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar

- de deken van de Nederlandse Orde van advocaten

Van deze beslissing kan voor wat betreft de gegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van dertig dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het hof van discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

De appelmemorie kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a. Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is: Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek.

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Bezorging kan uitsluitend plaatsvinden op de gebruikelijke werkdagen tijdens de gebruikelijke kantooruren.

c. Per fax

 Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 -548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dienen de originele stukken per post te worden toegezonden aan de griffie van het Hof in het vereiste aantal.

d. Telefonische informatie

076-548 4607